Por José Francisco Meier, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú con maestría por la Universidad de Nueva York y socio del Estudio Garrigues (Perú).

Las asociaciones público privadas se han venido utilizado en el Perú para desarrollar todo tipo de proyectos de infraestructura de gran envergadura, tales como puertos, aeropuertos, túneles y carreteras. Estos proyectos poseen características particulares dependiendo del sector al que pertenecen y de sus necesidades tecnológicas y de ingeniería. No obstante, también cuentan con rasgos comunes, como altos montos de inversión requeridos, amplios períodos de construcción, la necesidad de intervención de múltiples partes y retornos esperados a largo plazo.

Estas características comunes generan la necesidad de implementar una red contractual que establezca las distintas obligaciones y responsabilidades de las múltiples partes que participarán en la implementación del proyecto, directa o indirectamente. Si se toma en cuenta, además, que (i) dicha participación deberá persistir durante un extenso plazo; (ii) se requieren grandes inversiones monetarias; y (iii) los beneficios se obtendrán a largo plazo; la red contractual que se establezca debe contener todo tipo de candados para que la relación sea duradera.

A lo largo de los años, la práctica internacional ha ido creando ciertos estándares contractuales con los que, regularmente, las partes que intervienen en estos proyectos se sienten conformes, y ello no ha sido ajeno al componente financiero de estos proyectos. En el Perú, la práctica tiene ya varias décadas y ha ido asimilando la práctica internacional, pero también ajustándola a la legislación nacional y a los riesgos y características de nuestro país. Existen muchas formas en las que en el Perú se enfrentan los distintos riesgos que surgen en el financiamiento de proyectos, pero en la presente nota nos centraremos en una que, inclusive en el Perú, llama la atención, y genera confusiones a la hora de analizar las garantías que se constituyen para financiar los proyectos de infraestructura.

Para ello, empezaremos con unos conceptos básicos necesarios para luego tratar el tema de la presente nota, dejando constancia que no entraremos a analizar ni a referirnos a la normativa vigente, ni las distintas disposiciones que han emitido las diversas entidades gubernamentales que intervienen en estos proyectos.

En el Perú, el dispositivo que funciona como marco para distribuir los principales riesgos asociados a la construcción, operación y mantenimiento de un proyecto de infraestructura es el contrato de concesión celebrado entre el Estado peruano y el sector privado que ha obtenido, sea cual fuera el mecanismo utilizado, el derecho a celebrar dicho contrato de concesión. Así, el contrato de concesión, establece, entre otras cosas, un marco para la celebración de los demás contratos que el concesionario puede o debe celebrar para cumplir con sus obligaciones bajo el contrato de concesión e incluye en mayor o menor medida, cierta regulación sobre el financiamiento que puede obtener el concesionario para conseguir los fondos necesarios para realizar el proyecto.

Sin entrar al detalle de las estipulaciones particulares de cada uno de los contratos de concesión y la forma de pago al concesionario por parte del concedente por la construcción, operación y mantenimiento de las obras, vamos a realizar un resumen de las estipulaciones que usualmente tienen los contratos de concesión vinculadas al financiamiento del proyecto. Cuando señalamos cláusulas usuales nos referimos a ciertas estipulaciones básicas que existen en la práctica en el Perú, y no al hecho de que exista un estándar contractual peruano, que es algo que ha faltado a lo largo de los últimos años.

Dicho eso, las estipulaciones que contienen los contratos de concesión relativas al financiamiento del proyecto se pueden dividir en dos grupos: (i) las definiciones de acreedores permitidos, endeudamiento garantizado permitido y garantías permitidas, las cuales a su vez contienen ciertos requisitos aplicables a cada una; y (ii) los derechos y prerrogativas otorgados a los acreedores permitidos.

Las definiciones de acreedores permitidos, endeudamiento garantizado permitido y garantías permitidas están estrechamente ligadas, al punto que prácticamente no puede existir una sin la otra.

Así, el concesionario puede obtener financiamiento para la realización de las obras siempre que la deuda califique como endeudamiento garantizado permitido, lo cual generalmente incluye emisiones en el mercado de valores, préstamos bancarios y sus refinanciamientos. Pero no cualquier entidad puede otorgar, por ejemplo, un préstamo que califique como endeudamiento garantizado permitido. Dicho endeudamiento garantizado permitido debe ser otorgado por acreedores permitidos, los cuales son entidades listadas en el mismo contrato de concesión y que incluyen ciertos tomadores de instrumentos de deuda emitidos y entidades financieras que cumplan con estar en ciertos listados o cumplan con calificaciones mínimas. Para que se reconozca la calificación de acreedores permitidos normalmente los contratos de concesión establecen un procedimiento que debe seguirse para que el concedente los acredite como tales, el cual incluye la presentación de borradores de las garantías listadas como garantías permitidas en el mismo contrato. Las garantías permitidas generalmente incluyen una hipoteca sobre el derecho de concesión, garantías mobiliarias sobre las acciones de la concesionaria y fideicomisos sobre los flujos del concesionario.

Por lo tanto, aunque parezca un trabalenguas, el concesionario puede otorgar ciertas garantías (siempre que estén listadas como garantías permitidas) a ciertos acreedores (siempre que estén listados como acreedores permitidos) para garantizar el endeudamiento que le otorgarán los mismos (siempre que califique como endeudamiento garantizado permitido).

La comprobación de que cada una de las piezas cumple con los requisitos del contrato de concesión la realiza el concedente, con la intervención previa del regulador del sector, y usualmente se inicia con la presentación de los borradores de los documentos del financiamiento y los contratos de garantía.

Una vez cumplido el procedimiento, se autoriza la suscripción de los documentos y los acreedores permitidos quedan calificados como tales. Es aquí donde cobra importancia la segunda regulación de los contratos de concesión, referida a los derechos y prerrogativas que el contrato de concesión otorga a los acreedores permitidos. Para la presente nota nos importa uno de ellos, el que constituye, a nuestro parecer, el más importante: la facultad que otorgan los contratos de concesión a los acreedores permitidos a solicitar la sustitución del concesionario.

Esta facultad, aunque no califique formalmente como una garantía real o personal, es en el fondo la garantía principal con la que cuentan los acreedores permitidos en el financiamiento de proyectos de infraestructura y, básicamente, implica que, ante el incumplimiento del concesionario del contrato de financiamiento, los acreedores permitidos pueden exigir al concedente la sustitución del mismo. Esta sustitución implica una subasta de la concesión que, con la postulación de nuevas empresas que actuarán como concesionarios del proyecto, con lo cual se garantiza la continuidad del proyecto y, por lo tanto, que los flujos que se obtienen a través del mismo sigan captándose con el fin de que los acreedores permitidos cobren su deuda. En muchos casos, el derecho de sustitución ha sido materializado correctamente a través de la ejecución por parte de los acreedores permitidos de la hipoteca constituida sobre la concesión, al amparo de la normativa vigente, pero no en todos los casos. En algunos supuestos el derecho de los acreedores permitidos de solicitar la sustitución está redactado como si fuese un derecho independiente a la ejecución de las garantías permitidas y es sobre estos contratos sobre los que trata la presente nota.

Visto esto, si este derecho es la verdadera “garantía” otorgada a los acreedores permitidos, ¿qué rol juegan entonces las garantías permitidas otorgadas en el marco de lo que permite el contrato de concesión? ¿Qué sentido tiene, por ejemplo, contar con garantías mobiliarias sobre las acciones del concesionario si por otro lado se cuenta con un derecho a solicitar su reemplazo como concesionario en el contrato de concesión? La pregunta es, entonces, si las garantías permitidas tienen importancia en sí mismas o si solo son un medio para que determinadas entidades logren la calificación de acreedores permitidos y así, obtengan la verdadera garantía, el derecho a solicitar la sustitución del concesionario.

La respuesta dependerá de la regulación del procedimiento de reemplazo del concesionario una vez ejercido el derecho de los acreedores permitidos y si hay “duplicidad” entre la facultad de ejecutar la hipoteca sobre la concesión y solicitar el reemplazo directamente. Es decir, si el procedimiento de reemplazo es sumamente rápido, se podría considerar que las garantías permitidas no tienen importancia en sí mismas. Será necesario también ver si el contrato de concesión prohíbe la ejecución de las mismas si ya se inició el procedimiento de sustitución del concesionario.

Sin perjuicio de ello, en cualquier caso, la existencia de las garantías específicas es necesaria para garantizar la eficacia del procedimiento de reemplazo. Imaginemos por ejemplo que los acreedores permitidos han solicitado el reemplazo del concesionario y, por lo tanto, se ha iniciado el respectivo procedimiento. El concesionario podría intentar tomar acuerdos que perjudiquen las medidas adoptadas y en ese sentido es necesaria contar con una garantía mobiliaria sobre acciones con el fin de evitar la adopción de ciertos acuerdos. Lo mismo respecto al fideicomiso de flujos. Éste seguirá recolectando flujos que no podrán ser liberados hasta que reciba instrucciones de los acreedores permitidos al respecto.

En base a lo anterior, las garantías específicas sí tienen relevancia, pero no como garantías independientes que le permitan a los acreedores permitidos iniciar todas las ejecuciones simultáneamente para obtener todos los flujos posibles. Por el contrario, nuestra opinión es que la garantía principal es la facultad de los acreedores permitidos de solicitar el reemplazo del concesionario (sea directamente o que esta facultad haya sido canalizada a través de la hipoteca sobre la concesión), pero las demás garantías constituidas juegan un rol fundamental que coadyuva a dicho proceso. Lo mismo respecto al fideicomiso de flujos. Es fundamental que el fideicomiso de flujos continúe recolectando flujos mientras se realiza el proceso de sustitución, para mantenerlos hasta que reciba instrucciones de los acreedores permitidos al respecto.


Fuente de Imagen: esan.edu.pe

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