Por Enfoque Derecho

Tras los lamentables sucesos en la discoteca «Thomas Restobar», Enfoque Derecho conversó con Yvan Montoya, doctor en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca, asesor del Idehpucp y exjefe de la Procuraduría Anticorrupción,y Carolina Rodríguez, miembro del Grupo de investigación y estudio de Derecho Penal y Criminología de la PUCP, abogada,y profesora penalista, para determinar qué responsabilidad tendrán los administradores de la discoteca, los asistentes, la Municipalidad de los Olivos, la dueña del local y, de ser el caso, los policías.

ED: ¿Qué responsabilidades penales afrontarían los administradores de la discoteca Thomas, teniendo en cuenta que existen 2 hechos delictivos: la muerte de 13 personas y el funcionamiento de la discoteca en toque de queda?

YM: Hay una gama amplia de delitos de los cuales podrían ser responsables, empezando por el más obvio, el 292°, el cual tiene que ver con el incumplimiento de normas vinculadas a evitar el contagio (medidas sanitarias). Ahí, desde el momento en el que uno organiza, contra toda norma de prevención sanitaria, en pleno estado de emergencia y sanitaria, el 292 es clarísimo. Es claro que son responsables. El otro delito por el cual tal vez pueden ser directos responsables con claridad es por las muertes y por las lesiones que han sufrido muchos jóvenes de allí. Es decir, por homicidio o por delito de lesiones ahí involucradas. La discusión estaría en si se le pudiera atribuir por homicidio y lesiones dolosas, o por homicidio o lesiones negligentes, esto sería un gran debate.

CR: Lo ocurrido en el local Thomas es un caso difícil de analizar, debido a que los hechos reportados aún se encuentran en investigación por parte de la Fiscalía. En este sentido, por más que contemos con cuantiosa información sobre los hechos ocurridos, la autoridad competente aún se encuentra en proceso de verificación y contraste de los diferentes elementos de prueba con todas las versiones brindadas por quienes han sido señalados como los posibles responsables de los hechos ocurridos el pasado sábado. Entre ellos: los asistentes al local, los policías que participaron de la intervención y quienes fueron convocados como refuerzos, los periodistas presentes al momento de ocurridos los hechos, los dueños del local, administradores y hasta funcionarios públicos de la Municipalidad de Los Olivos. Por lo que, si bien cada día los medios de comunicación informan sobre nuevas evidencias de lo ocurrido en este local, lo cierto es que aún está pendiente revisar detenidamente la cronología de los eventos y descartar cualquier versión que no se ajuste a la verdad.

Ahora bien, son dos los hechos sobre los que no cabe cuestionarnos su comisión. En primer lugar, aproximadamente 100 personas estuvieron reunidas en el local Thomas, en clara vulneración de las restricciones gubernamentales al derecho de reunión impuestas a los ciudadanos con ocasión de la pandemia, las cuales incluyen toda clase de reuniones sociales incluso las visitas familiares[1]. En segundo lugar, el local Thomas no cumplía con las condiciones de seguridad que requiere un establecimiento que se dedica a actividades de entretenimiento propias de una discoteca y que no resultan ser las mismas que aquellas que se exigen a un bar o un restaurante. Esta última precisión en la línea de lo sostenido por el abogado de quien sería el promotor de eventos del lugar, quien afirma que el lugar sí tenía licencia para operar como restaurante, peña y bar[2]. No obstante, tras apreciar los videos de los medios de comunicación que habrían sido a su vez proporcionados por los propios asistentes al local, se puede concluir que – en la realidad – el local Thomas funcionaba como una discoteca y no así solamente como un bar. Ello, toda vez que había personas bailando y se contaba con pista de baile en el pequeño establecimiento. Esta diferencia es crucial, pues un local que funciona como discoteca debe cumplir con determinadas pautas de seguridad que están destinadas a funcionar justamente ante escenarios donde los asistentes del lugar entran en pánico y buscan salir despavoridamente del lugar. Para comprender esta última idea, no solo se tiene el lamentable caso de la discoteca Utopía en nuestro país, sino también el caso de la discoteca Kiss en Brasil donde murieron más de 200 personas por diversas falencias de seguridad en el local[3].  Así, por ejemplo, se requiere contar con más de una entrada al lugar pues deben existir salidas de emergencia, las mismas que deben estar adecuadamente señalizadas, contar con extintores, etc.

En atención a ello, procedo a responder lo que considero la pregunta más sencilla que es la referida a qué responsabilidades acarrea el funcionamiento del local Thomas durante el “toque de queda”. De conformidad con el principio de legalidad, para que exista un delito es necesario que el comportamiento prohibido se encuentre expresamente previsto en una ley como tal. En este sentido, la responsabilidad se determinará en función a la realización y/o omisión del comportamiento señalado como prohibido y la consecuente puesta en peligro o lesión de los bienes jurídicos correspondientes. Así las cosas, no existe ninguna normativa que – de forma expresa – califique como delito al hecho de quebrantar la restricción de la libertad de reunión señalada por el Presidente mediante un Decreto Supremo. Por el contrario, si analizamos la extensión del ius puniendi en su faceta administrativo-sancionadora, podremos encontrar que el incumplimiento de esta restricción incluso desde la realización misma de actividades económicas ajenas a las consideradas esenciales, se encuentran sancionadas como infracciones administrativas de conformidad al Decreto Supremo 006-2020-IN[4]. Así las cosas, la realización de operaciones económicas no autorizadas durante el Estado de Emergencia – como las ocurridas en el local Thomas – configuran la comisión de una infracción administrativa por parte de quienes realizan dichas actividades, en este caso, me atrevería a señalar que dichas actividades son realizadas por la arrendadora y el promotor de eventos, este último identificado como familiar de la primera[5]. De la misma manera, el quebrantamiento a las restricciones a la libertad de reunión se ha producido por los asistentes al local, quienes también podrían ser susceptibles de una multa al haberse configurado una infracción administrativa regulada en la norma antes señalada.

Podría cuestionarse ampliamente si lo ocurrido, tanto por parte de quienes realizaron las actividades económicas en cuestión cuanto de los asistentes a la reunión, podría configurar un delito de desobediencia a la autoridad. Al respecto, considero que ello no es posible pues la orden de una autoridad se caracteriza por tener un emisor y un receptor plenamente identificados y un mandato o prohibición estrictamente determinado en un supuesto en concreto. En el caso, en general, no existe esta identificación de receptores por el hecho de que los mensajes a la Nación y la normativa en general tiene la presunción de conocimiento público, pero no hay un receptor plenamente identificado ni una orden específicamente señalada en un contexto concreto. En ese sentido, tiene sentido que estos comportamientos hayan sido señalados como infracciones administrativas. Por otro lado, respecto al delito de violación de medidas sanitarias previsto en el artículo 292, considero que la redacción de este tipo penal requiere que la tipicidad subjetiva aborde que la violación de las medidas impuestas por parte del sujeto activo tuvo el propósito de introducir al país una epidemia o propagarla. Este elemento hace muy difícil la prueba de la comisión de este delito, pues no solo basta el incumplimiento de las medidas sanitarias dispuestas por el gobierno toda vez que hasta aquí tendríamos una infracción administrativa, sino que además es necesario que se acredite que el sujeto activo tuvo el propósito de propagar la epidemia, pues el virus ya se encuentra entre nosotros y no podemos alegar el primer supuesto. Así las cosas, si – por ejemplo – se determina que el sujeto activo tenía el propósito de obtener una ganancia económica al realizar una actividad prohibida, este supuesto no es suficiente para sostener una intención de propagación del virus. Quizás  igualmente complicado de acreditar es la imputación de la modalidad culposa del delito de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa, conforme a lo estipulado en los artículos 289 y 295 del Código penal, pues considero que debería sostenerse la causalidad entre el aumento de casos de contagio en los asistentes del lugar y la realización de la reunión en sí misma, lo cual incluso resultaría difícil de determinar con ocasión de las pruebas rápidas. La modalidad dolosa ni siquiera la preciso en este punto, pues sigue el mismo sentido crítico ya expuesto con anterioridad, dado que en este supuesto debería acreditarse que el sujeto activo tuvo conocimiento de la necesaria propagación del virus en el local, por ejemplo, al conocer que uno de los asistentes o trabajadores del lugar tenía un diagnóstico positivo por COVID-19 y en la reunión no se tomarían las medidas necesarias pertinentes. En cualquiera de los escenarios antes señalados, considero que debe verificarse el dominio sobre los hechos acontecidos, es decir, sobre el funcionamiento del local y la posible propagación del virus. En estos supuestos, dicho dominio recaía sobre alguna de las personas identificadas como administradores del lugar, en tanto dependía de ellos que las actividades se realicen o no.

El análisis resulta mucho más complejo cuando se trata de analizar los hechos referidos a la vida de las personas que fallecieron por asfixia. Considero que este es el punto determinante: ¿por qué se produce la asfixia?, la respuesta a ello nos arroja aparentes co-responsabilidades. Por un lado, se tendría a los asistentes al evento, ya que la versión proporcionada por la policía consiste en que habría sido la propia imprudencia de los asistentes lo que los llevó a este desenlace, ocurriendo que los que se encontraban al inicio de la escalera habrían empujado a quienes estaban al final de ella, en un intento por escapar de una eventual sanción por haber quebrantado las restricciones a la libertad de reunión. Por otro, los administradores del negocio que funcionaba en los hechos como discoteca, al no contar con las medidas de seguridad adecuadas para el desempeño de dicha actividad. Incluso, se ha señalado como responsables a los policías, quienes – según la versión de los asistentes – habrían arrojado bombas lacrimógenas, desatado el pánico en el lugar y cerrado la puerta de entrada del local para evitar que alguno se escape. Finalmente, se ha indicado que los propios supervisores de la Municipalidad de Los Olivos serían responsables de este nefasto hecho, al no haber clausurado anteriormente la discoteca y tener pleno conocimiento que la misma funcionaba regularmente.

Bien, para analizar este caso tratemos de verificar qué supuesto de los anteriormente señalados resulta valorativamente necesario para la comisión de un delito contra la vida de estas personas y cuáles no. Así, coloquémonos en los siguientes escenarios:

      1. Una discoteca que aún no cuenta con la aprobación del certificado de Defensa Civil, pero que aún así funciona clandestinamente. No obstante, en la práctica este local tiene todas las medidas de seguridad implementadas y solo está esperando que se realice la visita del representante de defensa civil en su local, para obtener la constatación de que el establecimiento cumple con todas las medidas señaladas por la norma. Es así que, en uno de los días en que funcionaba esta discoteca de forma clandestina, se realiza una intervención policial y se desata el pánico entre los asistentes quienes intentan salir despavoridamente.
      1. Una discoteca que toma las medidas de seguridad necesarias para su funcionamiento y cuenta con las licencias respectivas, pero que opera clandestinamente. La policía realiza una intervención y desata el pánico entre los asistentes.
      1. Una discoteca que no toma las medidas de seguridad necesarias para su funcionamiento, pero que, al realizarse una intervención policial, los asistentes no entran en pánico, sino que siguen las instrucciones para despejar el lugar de forma segura.

En los casos supuestos aquí señalados, ocurrirá que en los escenarios 2 y 3 las personas no fallecen. En el tercer caso es el más evidente, pues los asistentes no entran en pánico y salen ordenadamente del lugar. En el segundo supuesto, al tener implementadas la discoteca todas las medidas de seguridad, entre ellas la capacitación de su personal para instruir el uso de las puertas de emergencia, las personas pueden ser del lugar. En el escenario 1, las personas también llegan a salvarse pues el local tiene implementadas las medidas de seguridad antes señaladas y solo estaban esperando la visita y verificación de las medidas tomadas por parte de Defensa Civil.

Como se puede apreciar, no resulta determinante la actuación de los asistentes del lugar. Pues se espera que, quienes acudan a una discoteca o a un centro de diversiones en general donde se vende alcohol, puedan tener perturbada la atención y puedan caer en pánico ante situaciones confusas en el lugar, como pueda ser una pelea colectiva, un incendio o una intervención policial. Asimismo, tampoco resulta determinante la fiscalización o desempeño de los funcionarios públicos encargados de velar – a posteriori – por la legalidad de los actos administrativos de los ciudadanos para la realización de actividades económicas como una discoteca. Pues podría ocurrir que esta verificación tarda en llegar o se otorga, pero luego el dueño del local no la actualiza o altera la situación sobre la que se dio inicialmente una validación. El denominador común sobre lo que en verdad era determinante en situaciones como las anteriormente descritas y que implicaba la diferencia entre la vida o muerte de los asistentes, fue la necesaria implementación de medidas de seguridad en el local. Las cuales debían funcionar más allá de la actuación prudente o imprudente de los asistentes al establecimiento. Pues, justamente, estas medidas están destinadas a orientar una salida adecuada de los asistentes en situaciones de pánico como las ocurridas en este lamentable hecho.

En ese sentido, la responsabilidad por el fallecimiento de los 13 asistentes en la línea de la configuración de un delito de homicidio considero que debe recaer justamente sobre las personas que estaban obligadas a tomar las medidas de seguridad propias para el funcionamiento del local como discoteca, y no, así como bar o restaurante. Por lo que, en este punto, pienso que también estas responsabilidades recaen sobre las personas que realizaban actividades económicas en el local, es decir, los administradores del negocio y que involucran a su vez a los arrendadores del lugar. Por su parte, en cuanto a la imputación del delito como doloso o culposo, considero que en este caso resulta manifiesta la falta de acatamiento de la legalidad en general y se evidencia la desvaloración plena a la vida como bien jurídico en el sentido no solo de mantener operando un lugar de forma clandestina y sin las medidas de seguridad necesarias para su funcionamiento, sino también y sobre todo que llega a operar en contextos de pandemia sin solicitar la toma de ninguna medida sanitaria para evitar el contagio entre los asistentes del lugar. En función a esta desvaloración absoluta de la vida de las personas que acudían al local, considero que la atribución debe ser por homicidio doloso.

ED: En especifico por el funcionamiento de la discoteca, dejando de lado las 13 muertes que ya representan una lesión fundamental como es la vida, ¿tendrían solamente responsabilidad los dueños del local solamente o también la Municipalidad?

YM: Serían 3 sujetos susceptibles de responsabilidad. Se tienen que distinguir porque en el derecho penal la responsabilidad es individual y van a tener que responder. Una son los organizadores o promotores, directamente relacionados al delito los que convocaron y que estuvieron dirigiendo la venta de las bebidas alcohólicas, que frente a sus narices tenían 130 personas, frente a sus narices sabían que había una escalera de un metro de ancho y casi vertical. Esa organizadora y/o promotor que estuviera ahí tienen directa responsabilidad. Al momento de organizar y convocar un evento de esa magnitud, se están haciendo garantes de un foco de peligro, de una fuente de peligro gigantesca, y lo que ocurra se les va a ser responsables. Repito, otra cosa es la discusión de si es doloso o si es imprudente. Es decir, esa es la responsabilidad de los organizadores, de los promotores del evento. Ahí habría una responsabilidad manifiestamente clara. El único debate ahí sería si son responsables de un homicidio doloso o imprudente, o lesiones dolosas o imprudente.

La otra responsabilidad estaría en la Municipalidad, la posible responsabilidad de la municipalidad, otra sería de la policía nacional y la otra de los propietarios. Es decir, distingamos organizadores de propietarios. Si tenemos que ir por partes, uno tendría que hacer un comentario sobre los propietarios, y luego hacer un comentario sobre la Municipalidad y luego sobre la policía nacional. Sobre los propietarios, tal vez es el tema más difícil de todos. Hay jurisprudencia peruana no vinculante que un par de veces utilizan respecto del propietario y respecto de lo que hace el inquilino con la propiedad en delitos diferentes. Han llegado a la conclusión de que el propietario no es responsable por una suerte de principio de confianza. Es decir, al momento de alquilar y entregarle el arrendamiento, el inquilino es el que asume la competencia de lo que hace con el bien. Entonces, el propietario o arrendador debe tener confianza en que este inquilino respetará las normas. Esos han sido unos precedentes que existen en la jurisprudencia. Sin embargo, creo yo que no es fácil. Esos son casos probablemente un poco claros (de posesión de drogas). Aquí yo creería, me atrevo a sostener que los propietarios si bien pueden invocar el principio de confianza, este se rompe si es que se puede evidenciar una condición: si ha habido manifiesta comunicación hacia ellos, si es que conocían y sabían que se estaban realizando este tipo de eventos en esa instancia. Entonces yo creo que ese es un tema por discutir seguramente en el proceso, que la función social de la propiedad impide que el propietario se desvincule por completo de lo que el inquilino hace con su propiedad. Por lo tanto, si sabía (esa es la condición), si conocía, si los vecinos le habían puesto en conocimiento (hasta cartas le habían enviado) sobre el uso indebido del inmueble, él debió poner en conocimiento de la Municipalidad o mandarle una carta notarial para que evite ese comportamiento. Si no lo ha hecho, creo que esa función social lo coloca en una condición de posible cómplice de estos actos, por lo menos de los actos vinculados a la violación de medidas sanitarias del 292 y para discutir la posibilidad de una complicidad en los eventos desencadenantes (las muertes y lesiones). Pero, repito, habría que probar muy bien lo de la función social de la propiedad y del conocimiento cierto de las actividades altamente riesgosas que se hacían en su inmueble.

CR: La respuesta a esta pregunta la brindé líneas arriba. Las posibles imputaciones a los asistentes podrían ir en el sentido de los delitos contra la salud, pero las redacciones de estos tipos penales incluyen elementos subjetivos que deben ser acreditados por la Fiscalía y que, a mí parecer, resultan de muy difícil probanza pues acarrean un propósito o intención de propagar una enfermedad como el coronavirus, lo cual escapa únicamente al hecho de asistir a estos locales clandestinos por el solo afán de diversión o entretenimiento. Por otro lado, considero que las actuaciones de estas personas calzan de forma más ajustada con los ilícitos administrativos antes comentados.

ED: ¿El hecho de encontrarnos en una pandemia no puede ser un argumento que usen los propietarios para señalar que, basándose en esa presunción de que se va a actuar acorde a las normas, ellos no tendrían por qué haber actuado frente el uso o no uso de la propiedad por parte de los inquilinos?

YM: Esa es una posición, pero la doctrina más abundante que desarrolla el principio de confianza, que son principios que cada vez están más elaborados, pero que no terminan de cerrarse, pero las posiciones sólidas en mucha literatura sí amparan al sujeto en la expectativa normativa que el otro va a cumplir las normas sanitarias, más aún esta. Pero, siempre rompe ese esquema el hecho que el sujeto advierta de manera manifiesta que esa otra persona no se esta conduciendo con respecto a las normas. El ejemplo que se ponía siempre era el del conductor de un automóvil que conduce a la velocidad más permitida del mundo con total prudencia y que ve en la avenida de noche un borracho que pasa de la vereda a la pista. Él dice: “yo voy a conducir como siempre he conducido porque el señor se tiene que comportar respecto a las normas” y conduce de frente justo cuando el borracho pasa y lo atropella. No pues, él tiene que adecuar su comportamiento a esa advertencia de peligro que tiene per se. En este, caso yo diría, solo si podemos fundamentar una cierta posición de garante en esa función social de la propiedad que se activa si advierte de manera cierta que este inquilino se está portando de manera altamente riesgosa. Repito, es una posición que no la he visto en la jurisprudencia y que probablemente si el fiscal la usa sería un caso nuevo para ver si se acepta o no. Por lo tanto, el principio de confianza se rompería en el momento en el que e sujeto advierte de manera cierta el comportamiento no inclinado a la norma, sino un comportamiento riesgoso y proclive a un comportamiento delictivo por parte del inquilino. En fin, esto es con el propietario, que, para mí, es la dilucidación más difícil de hacer.

Luego está el Municipio. Allí yo creo que hay una posición de garante, por supuesto, que es el deber de fiscalización que tiene que hacer a través de su Gerencia de Fiscalización y de la mano con su cuerpo de Serenazgo para ver si se cumplen las normativas de funcionamiento acorde con las autorizaciones o de que no abran aquellos locales que están prohibidos de abrir y en esta pandemia también el nivel de fiscalización de que se cumplan esas disposiciones. Ahí viene el primer problema. Si es una Municipalidad a la cual los vecinos, otra vez, han advertido que en este local se vienen realizando estas gestiones en pleno contexto de la emergencia sanitaria, yo no tengo problemas en que también se haya infringido el 292°, el de incumplimiento de normas vinculadas a la violación de medidas sanitarias. Entonces, la Municipalidad sería una suerte de cómplice, porque, con su actuar, con su omisión contribuye a que estos personajes organizadores y ciudadanos también contribuyan a la violación de esas medidas sanitarias. Esto siempre que conozcan y que hayan puesto en su conocimiento sobre las actividades riesgosas que se vienen realizando en ese local. También, el 377 puede ser, retardo u omisión de cumplimiento de funciones, el cual también evidentemente es un delito de funcionarios públicos. O sea, tenemos el 292, el 377, y yo veo difícil responsabilizarlo por las muertes o lesiones. Otra vez, solo sería posible como cómplices si estuvieron en el conocimiento cierto de esas actividades que se realizaban ahí en el local, pero no creo que de para hacerlos responsables como autores de esos hechos. Como mucho como cómplices, pero siempre es la condición de que hubo un conocimiento cierto.

Toda esta información está en condicional. Para poder hablar de la policía o de los miembros de la policía que intervinieron, el oficial que estuvo a cargo de la operación, yo parto de las siguientes premisas, a partir de las cuales doy mi respuesta. Uno, que no hubo bombas lacrimógenas lanzadas. Dos, que no fue un agente policial por orden del mando en ese momento que cerrara la puerta para no salir. Tres, que se trata de un operativo en fragancia, por tanto, no se activa el protocolo de investigación ordinaria que tienen los policías. Si les comunican que hay una fiesta, entonces ellos van para allá, por lo tanto, se trata de armar un plan rápido de intervención. Por su puesto, con un uso proporcionado de la fuerza, con el mínimo de resguardo a la seguridad de los que intervienen para que no se complique el panorama, todo dentro del contexto de un plan rápido de intervención. En efecto, hay una obligación de intervenir para hacer cumplir la ley, que esa es una tarea también de la policía. Aquí hay dos deberes: hacer cumplir la ley y mantener una cierta seguridad para que no haya un desenlace abusivo. Bajo esas premisas, la policía no arroja bombas lacrimógenas o cierran la puerta. En fin, yo creo que aquí el hecho de intervenir tal vez con algunos errores o deficiencias en la implementación del plan operativo y que podrían ser susceptibles de sanciones administrativa en el interior de la Policía Nacional. Se trataría de infracciones o errores que no han aumentado el riesgo de tal manera que explique ese resultado fatal. Esos errores posibles o pequeñas deficiencias en el operativo que no han supuesto arrojo de bombas lacrimógenas, ni cierre de la puerta, ni disparos al aire que genere pánico frente a un uso abusivo de la fuerza y que explique la estampida de los jóvenes. Entonces, la policía se ha mantenido dentro de riesgos aceptables y, en todo caso, habrían ejercido solo el cumplimiento de su deber, aunque hayan cometido algunos errores de esta índole, no de la otra. Si se mantiene en ello, no se ha aumentado un riesgo que explique ese desenlace. Dicho desenlace es la explicación del comportamiento de los jóvenes en ese contexto ante el temor de ser intervenidos o retenidos un momento en la comisaría, y la posibilidad de alguno de ellos de ser detectado en otros eventos delictivos que haya cometidos. Entonces, aquí la gran fuente de peligro que explica este desenlace son los promotores u organizadores. Los policías bajo las condiciones que menciono no se les haría responsables de las muertes o de la acción. Como mucho, si todo se mantiene así, habría que someter a procesos disciplinarios o posibles sanciones administrativas por errores o deficiencias que, no han determinado a mi juicio, un aumento del riesgo que explique las lesiones o las muertes ocasionadas a los jóvenes. El riesgo que explica eso es la magnitud del riesgo creado por los organizadores.

CR: Los policías tendrían una responsabilidad en la medida en que hayan incrementado el riesgo hacia la vida de los asistentes al local, más allá de aquel ya existente en el local por no contar con las medidas sanitarias correspondientes. Para ello, considero que tendría que acreditarse que los policías ya habían previsto que los asistentes entrarían en pánico y se atropellarían entre ellos, optando – a pesar de ello – por el cierre de la puerta del local y bloqueando el único ingreso y salida del mismo. Considero que los videos de seguridad del local resultan determinantes para acreditar qué pasó realmente en estos minutos de huida por parte de los asistentes del lugar. De llegarse a evidenciar que los policías incrementaron el riesgo ya existente para la vida de los asistentes al lugar, estos deberán responder de forma conjunta a los administradores del negocio pues ello no elimina su responsabilidad que, ante una eventual salida masiva de asistentes, el local cuente con las previsiones y medidas de seguridad para facilitar la evaluación de estas personas.

ED: A propósito del riesgo, se habla mucho que dichas personas que asistieron al evento tenían conocimiento evidentemente de las normas que impedían que uno pueda salir y mucho más a ese tipo de reuniones ¿Qué tipo de responsabilidad o delito se le podría imputar a esas personas?, y también hacer la diferencia entre ellos que sabían que podían dar positivo a una prueba de COVID de aquellos que no.

YM: Estamos hablando exclusivamente de los sobrevivientes que pueden ser pasibles de responsabilidad penal. El 292 es indudable, lo han cometido todos, los organizadores y los jóvenes participantes. Este 292 es de público conocimiento y nadie puede invocar ignorancia de su conocimiento, todos los jóvenes son responsables por el 292 del Código Penal, sea que sepan que están infectados o no sepan que están infectados. El 292 no exige ese conocimiento, simplemente exige el incumplimiento de normas para prevenir el contagio del virus. En cambio, aquellos que sí son conscientes portadores del virus, y seguro que los hay, y que aun así han ido a la reunión, con la mascarilla abajo, se les aplicaría el 289. Ellos plenamente conscientes sabían que estaban propagando esa enfermedad. Yo creo que ellos no solo responderían por el 292, sino por el 289 por propagar a sabiendas dicha enfermedad. Estas son dos cosas que me parecen clarísimas. Algunas podrían invocar una resolución antigua de la Coste Suprema, un caso famosísimo de imputación objetiva que sostuvo que las víctimas al haberse colocado en un puente colgante y haber saltado al concierto que se suscitaba frente a ellos en una explanada, en este caso la Suprema decidió que ellos eran los responsables y no los organizadores del evento. Pero, son casos diferentes, hasta donde uno se aproxima en este caso, se trata de que los organizadores cumplieron con todas las medidas de seguridad, pero fuera de dicho lugar ya era responsabilidad de los ciudadanos, ellos asumieron solos el propio riesgo. En este caso, seguro los organizadores van a invocar el riesgo que se pusieron las propias víctimas, que ocasionaron sus propias muertes o lesiones. Pero, yo creo que es muy difícil invocar ámbito de responsabilidad de la propia víctima, porque creo yo que eso se excluye de este caso cuando los organizadores y promotores tienen posición de garante de esa fuente de peligro donde están inmersos los jóvenes. Por lo tanto, si hay una posición de garante, ya es muy difícil ahí invocar ámbito de responsabilidad de la propia víctima. Segundo, quienes tenían conocimiento pleno de las circunstancias del local, eran los promotores y organizadores, es decir, ellos sabían de las escales, de la magnitud de la convocatoria, ellos sabían que no había puertas de emergencia y que estaban incumpliendo las normas de manera grosera. Por lo tanto, creo yo que los jóvenes si bien se puede decir que han contribuido con el desenlace fatal, eso será básicamente para la reparación civil. Pero, para la compensación de culpa, quien absorbe la responsabilidad plena penal son los organizadores, con los matices que hemos visto de los dueños, la municipalidad y los policías bajo este contexto. El panorama de los policías cambiaría si es que hubieran lanzado las bombas lacrimógenas.

CR: Considero que la labor de fiscalización de la Municipalidad no es determinante en la elevación del riesgo para la vida que ya significada el operar clandestinamente y con permisos que no abarcaban la realidad del negocio al que se dedicaban los administradores del lugar. Pues, las fiscalizaciones están destinadas a ser un control posterior de la legalidad de un acto administrativo. En ese sentido, su propia lógica señala que llegará después de las actuaciones económicas pertinentes. Es así que, muchas veces los dueños de locales que actúan ilegalmente, “preparan” sus establecimientos para que tengan todo en regla y puedan obtener las autorizaciones de ley. Sin embargo, luego de la obtención de sus permisos de funcionamiento, estos dueños retiran o devuelven los instrumentos utilizados para acreditar el cumplimiento de las disposiciones de seguridad señaladas por las autoridades correspondientes, y continúan operando incumplimiento las disposiciones estatales. En esta medida, si bien existe una actuación administrativa alrededor del funcionamiento de la economía, la lógica y distribución de las actividades de fiscalización no determina la actuación ilícita de las operaciones por parte de los ciudadanos, en la medida en que la sola actuación clandestina de estos actores con el propósito de evitar los controles de ley evidencia que esta clase de controles llegará no de forma preventiva sino en escenarios reactivos de actuación por parte del Estado. Por lo que, no podemos esperanzarnos en que el Estado evitará toda actuación riesgosa, pues no está previsto que el desempeño de sus funciones siga esta lógica.

Otras responsabilidades podrán deslindarse de escenarios que salgan a la luz a partir de los hechos aquí ocurrido. Por ejemplo, la falta de ejecución presupuestaria que requiere a su vez un análisis sobre un posible delito de omisión de funciones, actos de corrupción que evidencien que a pesar de que los efectivos de fiscalización o policiales sabían del funcionamiento de este local, estos no eran intervenidos por recibir pagos a cambio de ello, etc. No obstante, no se tiene suficiente claridad sobre estos aspectos hasta el día de hoy.

ED: ¿Qué opinión le deja esta situación en pleno toque de queda y pandemia a nivel nacional?

YM: Es doloroso por las muertes, por las madres jóvenes, eso es doloroso. Pero, también son sentimientos encontrados porque da cólera por los organizadores y promotores que hicieron algo abiertamente riesgoso, de exposición a un riesgo letal de las personas. Es decir, la vulneración de las normas lo más grosero que he visto. También, mi confusión y mi forma de no explicarme la forma de actuación de los jóvenes. Muchas veces los jóvenes no tienen consciencia propia del riesgo inmediato que tienen y los hace proclive a acciones temerarias como estas. Definitivamente, debemos hacer algo como sociedad. Uno, por qué la municipalidad no actuó como debería. Dos, qué pasa con los jóvenes y los ciudadanos en general que no tienen a la norma como parámetro de orientación común. Comprendo que haya personas que salgan al mercado para vender por necesidad, pero no comprendo porque salen a una aglomeración grupal con normas que son manifiestamente claras de prohibición. Entonces, qué, hace que los ciudadanos no respeten la norma como parámetros de convivencia. Tengo pena, cólera y confusión e incomprensión por los jóvenes. El Estado debe pensar esto de manera global.

CR: Considero que en un escenario como el ocurrido y hasta el conocimiento general de los hechos reportados por los medios de comunicación, los propietarios del local no tienen responsabilidad penal. Pues, en este caso no estamos hablando de socios, gerentes o personas que tuvieron un involucramiento directo o propiciaron el negocio que realmente se producía en el establecimiento: una discoteca. Por lo que, habría que conocer los términos de alquiler del inmueble para saber cuál era el destino de este alquiler y el nivel de involucramiento con la actividad económica (discoteca) propiamente dicha. Pues, la responsabilidad sobre el incremento del riesgo, como señalé previamente, depende de la toma de medidas de seguridad en el local que se dedica a este tipo de entretenimiento.


[1] Artículo 3 del Decreto Supremo 139-2020-PCM, por el cual se modifica el Decreto Supremo 116-2020-PCM, Decreto Supremo que establece las medidas que debe observar la ciudadanía en la nueva convivencia social y prorroga el Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia de COVID-19, modificado por los Decretos Supremos N° 129-2020-PCM y N° 135-2020-PCM.

[2] ARBAIZA, Joseph. Promotor de Thomas RestoBar: “Sí existe licencia de restaurante, peña y bar”, en: Un Canal Inteligente (UCI), se puede acceder a la noticia en el siguiente link: https://uci.pe/2020/08/24/promotor-de-thomas-restobar-si-existe-licencia-de-restaurante-pena-y-bar/, fecha de consulta: 25 de agosto de 2020.

[3] NOTIMERICA. El incendio de la discoteca Kiss, la mayor tragedia de Brasil en los últimos 50 años, se puede acceder a la noticia en el siguiente link: https://www.notimerica.com/sociedad/noticia-incendio-discoteca-kiss-mayor-tragedia-brasil-ultimos-50-anos-20170127072948.html, fecha de consulta: 25 de agosto de 2020.

[4] Decreto Supremo que aprueba el reglamento del Decreto Legislativo Nº 1458, Decreto Legislativo para sancionar el incumplimiento de las disposiciones emitidas durante la Emergencia Sanitaria a nivel nacional y demás normas emitidas para proteger la vida y la salud de la población por el contagio del COVID-19.

[5] RPP NOTICIAS. Tragedia en Los Olivos: Capturan administradora de Thomas Restobar, se puede visualizar la noticia en el siguiente link: https://www.youtube.com/watch?v=8gOpWIfc33o, fecha de consulta: 25 de agosto de 2020.


Fuente de imagen: Diario Correo.

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here