Por Óscar Alejos Guzmán, asociado de CMS Grau e integrante del equipo de Derecho Administrativo y Regulación

El error es parte de la vida cotidiana y, por ende, el legislador no podía permanecer ajeno a dicha realidad. En ese sentido, el error ha sido regulado en diversos ámbitos: el error como supuesto de exoneración de responsabilidad, el error en los contratos, el error de la administración, etc. Uno de dichos supuestos es el error en las ofertas que se presentan en concursos y licitaciones públicas.

Consciente de que errar es humano, se ha previsto la posibilidad de subsanar los errores en las ofertas. Así, se prevé la subsanación de errores materiales o formales (por ejemplo, errores aritméticos, nombres, datos puntuales, etc.). Asimismo, se prevé la subsanación de omisiones como, por ejemplo, la documentación que acredita la representación del postor. Es este supuesto el que se analizará brevemente en esta columna.

Expresamente, la ley establece lo siguiente: “Las omisiones de los documentos que forman parte de la oferta pueden ser subsanadas siempre que hayan sido emitidos por Entidad Pública o un privado ejerciendo función pública, con anterioridad a la fecha establecida para la presentación de ofertas, tales como autorizaciones, permisos, títulos, constancias y/o certificaciones que acrediten estar inscrito o integrar un registro y otros de naturaleza análoga”.

Por la forma en que está redactado el artículo, surge la duda respecto de cómo debe interpretarse en el caso del certificado de vigencia de poder. Planteado como interrogante: ¿es el certificado de vigencia de poder el que debe haberse emitido antes de la fecha de presentación de ofertas o es el poder mismo el que debe haberse otorgado antes de dicha fecha?

Partiendo de una interpretación literal, la Sala 1 del Tribunal de Contrataciones del Estado, en la Resolución N° 2061-2019-TCE-S1, ha sostenido lo siguiente: “El certificado de vigencia de poder tiene que haber sido emitido con anterioridad a la fecha de presentación de ofertas”. Como se aprecia, la Sala 1 del Tribunal exige que el certificado de vigencia de poder sea emitido antes de la presentación de ofertas. Lo importante, entonces – para la Sala – es la fecha de emisión del certificado, y no la fecha de otorgamiento del poder.

Este criterio es el mismo que sigue la Sala 2 del Tribunal de Contrataciones del Estado en la Resolución N° 1297-2020-TCE-S2, aunque con una fundamentación más extensa:

“Llegado a este punto, es importante señalar que el numeral 60.3 del artículo 60 del Reglamento restringe la subsanación de omisiones de certificados emitidos por Entidades Públicas, a que dicha documentación exista con anterioridad a la presentación de las ofertas, pues sólo así sería válido admitir que el postor por error u omisión no haya presentado determinado documento, situación que no es admisible cuando los postores utilizan dicha habilitación legal para pretender incluir dentro de su oferta, documentación que ha sido recabada de manera tardía; pues de lo contrario, se estaría otorgando una ventaja indebida a algunos postores, en perjuicio de aquellos que sí actuaron diligentemente y presentaron sus ofertas sin ninguna omisión u error en ese sentido, lo que implicaría una evidente afectación al principio de igualdad de trato”.

En líneas generales, el criterio de las Salas del Tribunal es que la vigencia de poder solo puede subsanarse si se presenta un certificado expedido antes de la presentación de ofertas.

Esta interpretación desconoce el fundamento de la norma. La norma exige que la “emisión” de las autorizaciones, permisos, etc. tenga fecha anterior a la presentación de ofertas porque de esa manera se evita que el postor participe, pese a no tener en dicho momento el “derecho” que se exige en la licitación (autorización, permiso, etc.). En otras palabras, lo que importa es que el postor tenga el derecho antes de la presentación de su oferta. Caso contrario, se estaría frente a una oferta no seria.

En el caso bajo comentario, debe quedar claro que el certificado de vigencia de poder no es el “derecho”. El “poder” es el verdadero medio de acreditación de las facultades del representante del postor. En ese sentido, lo que debería importar es la fecha de otorgamiento del poder y no la fecha de emisión del certificado de vigencia de poder. Dicho certificado es un “acto de constatación” y no un “acto constitutivo”; la vigencia de poder certifica un derecho preexistente, no lo crea.

Es importante tomar en cuenta que esta interpretación está acorde con los principios de eficacia y eficiencia reconocidos expresamente en la ley cuando establece que las decisiones que se tomen en el proceso de selección “deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos”.

La lectura contraria (sostenida por las diversas Salas del Tribunal) implica negar la participación de un postor por una mera formalidad. Ello termina perjudicando el interés público que debe preservar el Estado. La exclusión de un postor por un mero formalismo limita la posibilidad del Estado de contratar con el mejor postor. De ahí que se abogue por una lectura finalista de la norma, conforme a la cual se acepte la subsanación del poder, siempre que se demuestre que éste fue otorgado antes de la presentación de ofertas.

Es cierto que el legislador ha comprendido que errar es humano y, por ello, regula la posibilidad de subsanar. Sin embargo, pareciera que también se cree que “perdonar es divino”, de manera que se vienen rechazando subsanaciones sobre la base de estándares irracionales. La admisión de la subsanación debe basarse en criterios racionales que tengan como propósito la mejor forma de satisfacer el interés público. En otras palabras, es hora de que se acepte que “perdonar es humano” y no hay nada de malo en perdonar a un postor que puede tener la mejor oferta para el Estado.

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