Reflexiones sobre el DU N°020 y la peligrosa institucionalización forzosa de los arbitrajes en los que el Estado es parte

El autor realiza un análisis de la situación de los convenios arbitrales ad hoc celebrados por empresas privadas con el Estado con anterioridad a la entrada del D.U. N°020

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Por Rodrigo Rabines Matta, Asociado Principal del área de Litigación y Arbitraje de Cuatrecasas, Conçalves, Pereira. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (2012). Ex miembro de la Asociación Civil Thémis.

Durante los últimos meses hemos estado sobreviviendo a la pandemia. Eso hizo que momentáneamente dejáramos de prestar atención a lo que ocurría en el país antes de la declaración del Estado de Emergencia. Sin embargo, en esta nueva normalidad, estamos empezando a cosechar los problemas que habíamos sembrado antes de que iniciara la cuarentena, cuando salíamos de una crisis distinta provocada por la disolución del Congreso de la República.

Uno de esos problemas fue la indebida modificación de ciertos aspectos del Decreto Legislativo Nº 1071 – Decreto Legislativo que norma el arbitraje (“Ley de Arbitraje”), lograda a través del Decreto de Urgencia Nº 020-2020 (“DU N°020”), norma dictada durante el interregno parlamentario. Entre las modificaciones se encuentra la incorporación del inciso 5 al artículo 7 de la Ley de Arbitraje, el cual establece que “Cuando el Estado peruano interviene como parte, el arbitraje es institucional, pudiendo ser ad hoc cuando el monto de la controversia no supere las diez (10) UIT. En ambos casos son arbitrajes de derecho; con excepción de los proyectos desarrollados mediante Asociación Público-Privada, cuando sus controversias son de naturaleza técnica pueden ser atendidas alternativamente por arbitrajes de conciencia”.

El objetivo de esta norma es institucionalizar los arbitrajes en los que participa el Estado, lo que no consideramos equivocado per se. Sin embargo, lo que sí es preocupante es que -escudándose en la reciente modificación normativa- varias entidades estatales, cuyos contratos contenían un convenio arbitral que preveía un arbitraje ad hoc, han iniciado arbitrajes contra las empresas privadas sometiendo las controversias al conocimiento y administración de centros arbitrales respecto de los cuales su contraparte nunca prestó su acuerdo.

Pongamos un ejemplo para graficar el problema. Una constructora contrata con el Estado peruano en el año 2019. Su contrato contiene un convenio arbitral que establece que, en caso de controversias entre las partes, estas serán sometidas a un arbitraje ad hoc. En enero de 2020, entra en vigor el DU N°020 y, con él, el nuevo inciso 5 del artículo 7 de la Ley de Arbitraje. En junio de 2020, se presenta una controversia entre la empresa privada y el Estado peruano por un monto superior a las 10 UIT. La norma dice que esa clase de controversias debe ser resuelta en un arbitraje de derecho institucional, pero el convenio arbitral no recoge el acuerdo de las partes sobre la institución arbitral que administrará el arbitraje. Ante la falta de acuerdo, el Estado inicia el arbitraje ante el centro arbitral de su preferencia, el que no necesariamente debe ser aceptado por la contratista. ¿Qué sucede con ese arbitraje? ¿Es un arbitraje válidamente iniciado? Para responder esas interrogantes previamente se debe resolver una pregunta: ¿cuáles son los alcances temporales del DU N° 020?

Nuestra Constitución reconoce en su artículo 103 el principio de la irretroactividad de las normas, salvo cuando se trate de normas de carácter penal que favorezcan a los reos. Es decir que, salvo la excepción comentada, las normas surten sus efectos desde el presente y hacia el futuro, nunca hacia el pasado. Por ello, en aplicación del DU N° 020, todos los contratos en los que el Estado sea parte deberían recoger la elección del centro arbitral que administrará las controversias. Al menos para cuando las controversias fuesen superiores a las 10 UIT.

Ahora bien, ¿qué pasa con los convenios arbitrales celebrados antes de la entrada en vigor del DU N°020? En nuestra opinión, nada. Los convenios arbitrales tienen naturaleza contractual y como cualquier contrato se encuentran protegidos por el derecho a la libertad de contratar reconocido en el artículo 62 de la Constitución. Esta norma indica que “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. Por ello, pretender aplicar el DU N°020 a convenios arbitrales celebrados antes de su entrada en vigor nos parece incorrecto, pues implicaría modificar un contrato mediante la imposición de una ley, lo que es inconstitucional. En efecto, esto ya ha sido reconocido por la doctrina[2] y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional[3].

Algún sector de la doctrina podrá discrepar de lo anterior[4] y podría opinar que el DU N°020 sí puede modificar los convenios arbitrales, en la medida que estos aún no han sido ejecutados. Es decir que, si se trata de contratos en los cuales las controversias se han producido con posterioridad a la entregada en vigencia del DU N° 020 (como en nuestro ejemplo), entonces se puede exigir la institucionalización del arbitraje.

Si bien no compartimos esa posición por lo indicado anteriormente, debe tomarse en consideración un tema adicional y muy importante: para la institucionalización del arbitraje se necesita el acuerdo de todas las partes que suscriben el convenio arbitral. Sin duda esto es trascendental por lo ocurrido en nuestro ejemplo. En dicho caso, la entidad estatal, actuando unilateralmente, sometió la controversia a un centro arbitral cuya designación no fue acordada por las partes. Por ello, en tanto no haya acuerdo entre las partes, la otra parte no tiene por qué reconocer la autoridad del centro y/o del tribunal arbitral constituido en dicho arbitraje, porque se tratan de organismos que intervienen en un arbitraje iniciado inválidamente.

Sostener lo contrario implicaría reconocer y aceptar que el inciso 5 del artículo 7 de la Ley de Arbitraje permite forzar el inicio de arbitrajes a pesar del desacuerdo de una parte. Bastaría con que una de las partes (la empresa privada o la entidad estatal) presente unilateral y deliberadamente su petición arbitral invocando la aplicación de dicha norma para someter a la otra a un arbitraje bajo la administración de una institución arbitral que no escogió. Evidentemente esta interpretación es perversa y contraria a la esencia misma del arbitraje, la cual se fundamenta en el acuerdo de las partes.

Como indicamos anteriormente, no consideramos que la iniciativa del Estado para fomentar el uso del arbitraje institucional en los arbitrajes en los que participa sea incorrecta. No es que el arbitraje institucional sea la panacea para todos los problemas inherentes a los arbitrajes contra el Estado, pero sin duda tiene ciertas ventajas como predictibilidad en cuanto a las reglas procedimentales y en cuanto a los costos, por citar algunos ejemplos. No obstante, esta iniciativa no puede menoscabar el derecho a la libertad de contratar de las partes. Más aun cuando estas pueden terminar viéndose perjudicadas si terminan siendo sometidas a la administración de instituciones arbitrales de dudosa reputación.

En consecuencia, no corresponde que el DU N° 020 sea aplicado retroactivamente. Los convenios arbitrales celebrados antes de su entrada en vigor no tienen por qué adecuarse al DU N° 020. Pero, incluso si se tuviesen que adecuar a esta norma, siempre debe contarse con el acuerdo de las partes para poder institucionalizar el arbitraje. No basta con que una parte someta unilateralmente el conocimiento de la controversia a un centro arbitral de su preferencia. Siempre necesita que su contraparte esté de acuerdo en la elección de la institución arbitral. De eso se trata el arbitraje, de respetar los acuerdos.


[1]    Las opiniones expresadas por el autor en el presente artículo son de carácter personal y no necesariamente reflejan la opinión de su firma, clientes o afiliados.

[2]    DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “¿Por qué se contrata? En: Contrato y Mercado. Gaceta Jurídica. Lima. 2000. pp. 21-38.

[3]    Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0003-2004-AI/TC de fecha 23 de setiembre de 2004. Fundamento Jurídico 13.

[4]    CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Autonomía privada, contrato y constitución”. En: Contrato y Mercado. Gaceta Jurídica. Lima. 2000. 65-85.

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