La (irrazonable) tutela de los bienes de dominio público en la Servidumbre para Proyectos de Inversión regulada por la Ley N° 30327

"Se genera un problema cuando el mismo valor es protegido en más de una oportunidad"

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Por Francisco Javier Escajadillo Chimayco, abogado y candidato a magíster en derecho registral y notarial por la Universidad de San Martín de Porres, abogado del Tribunal Registral, con experiencia previa en el sector público (Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, Ministerio de Transportes y Comunicaciones y el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico) y privado (empresas del sector inmobiliario, minero y energético).

Introducción

En los proyectos de inversión es común transitar por alguna entidad estatal para recabar los actos administrativos necesarios para su ejecución. Para ello, la vocación normativa en estas últimas décadas busca simplificar los requisitos, procedimientos y criterios establecidos con el propósito de agilizar los trámites y así promover la inversión.

Para la explotación de los recursos naturales, la simplificación aludida debe ponderarse con la necesidad de proteger determinados valores de interés para toda la colectividad; sin embargo, a nuestro parecer, se genera un problema cuando el mismo valor es protegido en más de una oportunidad, y más cuando ello, además de innecesario, dilata los procedimientos administrativos que –por definición o propósito- buscan ser desarrollados en el menor tiempo posible.

Consideramos que la situación descrita se presenta en el procedimiento de constitución del derecho de servidumbre sobre terrenos estatales para proyectos de inversión regulado por la Ley 30327 (en adelante, Ley de Servidumbre) y el Reglamento del Capítulo I de su Título IV aprobado por Decreto Supremo 002-2016-VIVIENDA (en adelante, Reglamento de la Ley de Servidumbre).

En las siguientes líneas, fundamentaremos lo señalado para lo cual tomamos como ejemplo los proyectos del sector energía y minas, por ser los más comunes en este procedimiento.

Consideraciones generales sobre la servidumbre para proyectos de inversión

La necesidad de obtener la servidumbre para proyectos de inversión se sustenta en la distinción que plantea nuestro ordenamiento entre el derecho real sobre el predio y el derecho para aprovechar el recurso natural, desenvolviéndose ambos en planos distintos e independientes, tanto a nivel teórico como práctico.

A nivel teórico, sabemos que los derechos reales sobre predios legitiman las actividades que sus titulares realicen, encontrándose definidas en función al tipo de derecho que se ostente (claramente, las prerrogativas del titular del derecho de usufructo no serán las mismas que las del derecho de servidumbre o superficie).

De igual manera, los derechos sobre los recursos (como la concesión administrativa) tienen la misma consecuencia atributiva, empero delimitada por los alcances del derecho otorgado a partir de la ley, la concesión o el contrato administrativo que lo origina.

En el plano práctico, estos derechos son otorgados por entes distintos, en el derecho real la legitimación se halla en el propietario (Estado, comunidades o particulares), mientras que, en el derecho para aprovechar el recurso natural, se encuentra en la entidad especializada competente de acuerdo al tipo de actividad (V.gr. Ministerio de Energía y Minas, Producción, Transportes y Comunicaciones).

De tratarse de un bien de titularidad estatal, la regla es que el derecho sea otorgado por la entidad propietaria o competente para su gestión, quien deberá instruir el procedimiento administrativo que para tal efecto se instaure; sin embargo, existe un régimen especial regulado por la Ley 30327 con las siguientes etapas[1]:

    1. Presentación de la solicitud ante la autoridad sectorial competente.
    2. Informe de la autoridad sectorial competente.
    3. Evaluación de la solicitud y diagnóstico técnico – legal para la entrega provisional del terreno.
    4. Entrega provisional del terreno.
    5. Valuación del terreno y determinación de la contraprestación de la servidumbre.
    6. Informe técnico – legal y acciones de saneamiento técnico – legal del terreno.
    7. Abandono del procedimiento.
    8. Remisión de expediente a las entidades.
    9. De la resolución de constitución de la servidumbre.
    10. Del pago de la contraprestación por la servidumbre.
    11. Del contrato de servidumbre.
    12. De la entrega definitiva del terreno.
    13. Liquidación y distribución de ingresos.
    14. De la actualización del SINABIP.

En este procedimiento intervienen principalmente determinados actores cuyo rol –grosso modo– es el siguiente:

    • La autoridad sectorial competente: El procedimiento inicia con la solicitud formulada por el titular del proyecto de inversión ante la autoridad sectorial competente, siendo el pronunciamiento de esta última referido a la calificación del proyecto como uno de inversión, el área solicitada y el plazo requerido. Este pronunciamiento es remitido a la SBN, siendo esencial pues determina la inclusión del proyecto en este procedimiento especial.
    • La Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN): Recibido el pronunciamiento de la autoridad sectorial, el procedimiento lo instruye la SBN hasta la etapa en la que el titular del proyecto de inversión acepte la valuación comercial, momento en el que se remite el expediente para que la resolución y el contrato sean otorgados por la entidad propietaria o competente para la gestión del predio estatal.
    • El tasador: Organismo o empresa con acreditada experiencia elegida por la SBN para efectuar la valuación del terreno y la determinación de la contraprestación de la servidumbre.
    • La entidad titular o administradora: Encargada de aprobar la servidumbre y suscribir el contrato, luego de la aceptación de la valuación comercial antes aludida.

Las restricciones en la servidumbre para proyectos de inversión

Para contextualizar nuestro tema, las acciones que corresponden a la SBN como ente instructor del procedimiento comprenden el determinar que el terreno estatal cumpla con los presupuestos establecidos para este procedimiento, siendo concretamente: (i) Ser un terreno eriazo de propiedad estatal de acuerdo a las características enunciadas en el artículo 3 del Reglamento de la Ley de Servidumbre; y, (ii) No encontrarse en algún supuesto de exclusión.

Trataremos específicamente los supuestos de exclusión, cuya formulación entendemos que se hace con el propósito de proteger determinados valores que interesan a la colectividad (Verbi Gratia, Monumentos Arqueológicos, Áreas Naturales Protegidas, Recursos Hídricos, Infraestructura Vial, entre otros).

A nuestro parecer, estos supuestos de exclusión pueden clasificarse en absolutos y relativos, encontrándose los supuestos de exclusión absolutos detallados, por ejemplo, en el numeral 4.2 del artículo 4 del Reglamento de la Ley de Servidumbre[2], mientras que en los relativos su exclusión del procedimiento dependerá del pronunciamiento (opinión técnica) de la entidad competente.

Con las modificaciones introducidas en este procedimiento con el D.S. 015-2019-VIVIENDA, se incorpora el término de «opinión técnica» cuyo uso es común en la regulación de instrumentos de gestión ambiental y que en nuestro caso determinará si el valor existente representa o no un impedimento para otorgar el derecho.

Las fuentes utilizadas para determinar si en un área específica se presenta un supuesto de exclusión relativo o absoluto serán las bases gráficas de las distintas entidades a cargo de la administración de estos valores, por ejemplo, en las Áreas Naturales Protegidas será el Sernanp, en los Monumentos Arqueológicos el Ministerio de Cultura, en el área de playa la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, en los recursos hídricos la Autoridad Nacional del Agua, entre otros.

Sin embargo, como bien sabemos, el desarrollo actual de las bases gráficas en el Perú (que se alimentan de la generación del catastro por los entes competentes) no se encuentra muy elaborado, teniendo en muchos casos información meramente referencial expresada en datum PSAD56 o resultante de trabajos realizados solo en gabinete.

Frente a esta imprecisión gráfica, la se encuentra en la posibilidad de solicitar a las entidades competentes para que en un plazo de 7 días hábiles remitan la información correspondiente; sin embargo, en los hechos este plazo no se cumple, teniendo muchas veces respuestas poco claras que llevan a realizar consultas sucesivas sobre el mismo tema que no hacen más que ralentizar el procedimiento.

Si algo ya está protegido, ¿por qué volver a protegerlo?

Los supuestos de exclusión regulados por la Ley de Servidumbre y su Reglamento son variados, implicando incluso algunos que por definición no deberían enunciarse (como tierras de Comunidades Campesinas y Nativas, pues de por sí no son propiedad estatal), por lo que nos centraremos en los que se refieren a valores específicos que coincidentemente constituyen a su vez bienes de dominio público.

En las actividades del sector energía y minas, la obtención del derecho sobre el predio solo es un requisito más de los exigidos para que la autoridad sectorial apruebe el inicio de las actividades del proyecto, conjuntamente con este requisito, el titular del proyecto de inversión debe contar también con una certificación ambiental.

La certificación ambiental implica el pronunciamiento favorable de la autoridad competente respecto a la evaluación del impacto ambiental del proyecto[3], dentro de esta evaluación se contempla la necesidad de contar con los pronunciamientos (opiniones técnicas[4]) de las autoridades competentes para la protección de determinados valores de interés para la colectividad (como recursos hídricos, áreas naturales protegidas, recursos forestales, etc.).

En el caso de las actividades del sector energía y minas, tenemos que en sus reglamentos ambientales se contempla lo siguiente:

De esta manera, el apoyo de las entidades opinantes (como entes especializados) permite que la certificación ambiental logre su objetivo de buscar la integración armónica del proyecto con los otros elementos del entorno[5], pues estas entidades son las que determinan la posibilidad de coexistencia entre el proyecto y los valores que cada una protege.

Por esta razón, el espacio para analizar el impacto de la actividad en el entorno ambiental es propiamente en el trámite de certificación ambiental, siendo innecesario que en el procedimiento para el otorgamiento del derecho sobre el predio[6] se analice si el proyecto recae o no en recursos hídricos, monumentos arqueológicos, áreas naturales protegidas, entre otros, pues aquí no se aportan documentos que permitan evaluar la metodología ni el uso que efectuará el titular del proyecto en determinado espacio físico.

La situación actual nos lleva a que, por ejemplo, en el caso de los derechos mineros, se realicen consultas a estos entes especializados en el procedimiento ordinario minero, en la certificación ambiental y en el procedimiento de servidumbre sobre terrenos estatales, consultas que resultan innecesarios pues buscan proteger un mismo valor, retrasando así la ejecución del proyecto y con ello la generación de empleo y el pago de impuestos, sin contar con el uso ineficiente del recurso humano de las entidades públicas que se dedican a estas labores.


Referencias:

[1] Artículo 6 del Reglamento de la Ley de Servidumbre.

[2] […] 4.2 La Ley y el presente Reglamento no son de aplicación para:

a) Las tierras en posesión o propiedad de las Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas.

b) Las tierras y territorios de pueblos indígenas u originarios.

c) Reservas Indígenas, de acuerdo a lo dispuesto en el literal n) del artículo 3 del Reglamento de la Ley para la protección de pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial, aprobado por Decreto Supremo n.º 008-2007-MIMDES.

e) Áreas Naturales Protegidas.

f) Monumentos arqueológicos.

g) Los terrenos ubicados en área de playa.

h) Los bienes de dominio público hidráulico considerados estratégicos por la ANA.

i) Los terrenos destinados a proyectos hidroenergéticos, de irrigación o proyectos agrícolas que cuenten con pronunciamiento de la autoridad competente, o cualquier otro proyecto especial creado o por crearse.

j) Los terrenos ubicados en la zona de la selva, con excepción de los terrenos que comprenden proyectos de inversión en generación, transmisión y distribución de energía eléctrica.

Los proyectos que comprenden áreas excluidas del ámbito de aplicación de la presente norma, se tramitan conforme a las disposiciones especiales de los respectivos sectores”.

[3] Artículo 15 del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental aprobado por D.S. 019-2009-MINAM.

[4] Artículo 53 del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental aprobado por D.S. 019-2009-MINAM.

[5] VERNA CORONADO, Vito. “Tres áreas en la evolución de la regulación del impacto ambiental, en Derecho Pucp (70), 2013, p. 69

[6] En el mismo sentido, Hernán Torres señala que: “Nos preguntamos si esta solicitud es necesaria o no. Consideramos que no, dado que existe un instrumento de gestión ambiental aprobado por la autoridad competente certificando que no existe afectación alguna por las actividades de exploración certificadas […]”. TORRES ÁLVAREZ, Hernán y VELARDE SIMAUCHI, Roberto (2016) “Perspectivas sobre temas vinculados a la obtención y acreditación de derechos superficiales para actividades de exploración minera”, en Advocatus (33), pp. 65 y 66.

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