Por Álvaro Peña Villanueva, alumno en la Facultad de Derecho de la PUCP y miembro de la comisión de Desarrollo Social en THEMIS, Khuska.

Termina junio y los usuarios remueven el fondo de arco iris a sus fotos, la prensa deja de cubrir nuestras historias -a menos, claro está, que sea un evento morboso- y las empresas dejan de lado la publicidad gay friendly. No obstante, para 1.7 millones de personas [1] en nuestro país, la situación no cambia.

Por este motivo es que ahora, cuatro meses después del mes del orgullo, considero pertinente realizar un análisis jurídico acerca de dónde estamos como comunidad. Esta lista no es taxativa, sino que intenta recopilar y comentar los principales instrumentos que los operadores jurídicos pueden utilizar al momento de ejercer su labor. Basándome en la normativa vigente y la jurisprudencia nacional e internacional, he determinado a las siguientes fuentes del Derecho como el principal sustento para entender la situación legal de la comunidad LGBTIQ en el Perú.

Opinión Consultiva OC-24/17

Sobre la Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha debatido cabalmente. También conocida como “Opinión Consultiva sobre Identidad de Género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo”, es un instrumento fundamental y pionero en materia de derechos humanos para la comunidad LGBTIQ en el sistema interamericano.

Si bien no era la primera vez que la Corte se pronunciaba con una interpretación de la Convención Americana a favor de los derechos de esta comunidad, la Opinión Consultiva significó un listado explícito, sustentado jurídicamente y con obligaciones claras que los Estados debían cumplir. Dentro de estas, se encuentran que los Estados deben garantizar un efectivo reconocimiento i) de las parejas del mismo sexo y ii) de la identidad de género de sus ciudadanos/as.

Entonces, ¿qué paso corresponde ahora? ¿por qué, si fue emitida el 2017, sigue sin aprobarse en el Perú una ley de identidad de género o una modificación al artículo 234 del Código Civil para permitir el matrimonio entre parejas del mismo sexo? En términos generales, porque no hay un camino delimitado a seguir cuando se trata de Opiniones Consultivas.

El Estado peruano, en tanto ha ratificado el Pacto de San José y, por ende, se rige por la Convención Americana, reconoce a la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la máxima intérprete de la Convención. Por ello, cuando se resuelve un caso contencioso -como el de Azul Rojas Marín y otra vs Perú, el cual comentaremos más adelante- queda claro que el Estado involucrado con el caso debe acatar lo que diga la Corte.

Empero, la controversia surge con respecto al carácter vinculante de las Opiniones Consultivas. Lo que dijo la Corte en la OC-24/17, en tanto interpretación del alcance de los derechos contemplados en la Convención Americana de Derechos Humanos, ¿resulta vinculante para todos los Estados del sistema americano?

Este análisis, aunque sumamente interesante, no es el objeto del presente artículo. Menciono las disposiciones de la OC-24/17 pues sirven de fundamento para dos de las luchas legales por el reconocimiento de derechos de la comunidad LGBTIQ en el Perú: el reconocimiento del matrimonio igualitario y el reconocimiento legal de la identidad de género de las personas no cisgénero.

El Poder Judicial y el Reniec

El Poder Judicial emitió una sentencia en la cual ordena al Reniec a implementar protocolos para asegurar un diligente proceso en el cambio del nombre, sexo y demás datos personales de las personas trans e intersex en sus Documentos de Identificación Nacional. Particularmente, y como lo declaran en el fundamento 12.22, el Reniec debe “implementar un procedimiento de cambio de nombre, sexo, e imagen que respete los siguientes PARÁMETROS MÍNIMOS establecidos en la OC N°24/17”. Dentro de estos, rescato:

  • Estos procedimientos deben contemplar la posibilidad del cambio de nombre, sexo, e imagen en los registros y documentos de identidad, debiendo precisarse que dentro de las clasificaciones del «sexo», deberá admitirse una categoría adicional a masculino/femenino.
  • Debe ser un trámite rápido y, si fuera posible, gratuito.
  • No resulta admisible la exigencia de certificados médicos, psicológicos o psiquiátricos puesto que la discrepancia entre la identidad de género y el sexo asignado al nacer no constituye una patología.
  • No se podrá requerir que se lleven a cabo intervenciones quirúrgicas totales o parciales ni terapias hormonales, esterilizaciones o modificaciones corporales para sustentar el requerimiento.[2]

Esta disposición es una suerte de mímesis de lo contemplado en el fundamento 115 de la OC-24/17, la cual determina de manera vehemente que “los Estados deben respetar y garantizar a toda persona, la posibilidad de registrar y/o de cambiar, rectificar o adecuar su nombre y los demás componentes esenciales de su identidad como la imagen, o la referencia al sexo o género, sin interferencias por parte de las autoridades públicas o por parte de terceros. En esa línea, lo expresado implica necesariamente que las personas que se identifiquen con identidades de género diversas deben ser reconocidas como tal.” [3]

Con respecto al primer punto, la inclusión de una categoría “adicional” dentro de las posibilidades para la identificación del sexo de una persona no es solo adecuada bajo un breve análisis sociológico de nuestra realidad, sino que resulta urgente ante el escaso reconocimiento de la identidad intersexual en el ordenamiento jurídico peruano.

En el segundo punto resulta importante especificar la necesidad de un proceso expeditivo y diligente en este trámite administrativo, comprendiendo la propensión de nuestro sistema burocrático de obstaculizar dicho acceso a las personas trans.

Lo contemplado en el tercer y cuarto punto guarda congruencia con lo ya establecido por nuestro Tribunal Constitucional en el EXP. N.° 2333-2004-HC/TC con respecto al contenido esencial del derecho fundamental a la integridad: “Asimismo, el derecho a la integridad personal tiene implicación con el derecho a la salud, en la medida que esta última tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biológicas y psicológicas del ser humano; deviniendo, así, en una condición indispensable para el desarrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo” [4].

Con respecto a esta sentencia, Benito Portocarrero, jefe de Imagen Institucional del Reniec, resaltó que “administrativamente cambiemos los nombres o sexos de personas trans, eso se hace vía judicial que, efectivamente, es largo. Hay procedimientos que no los decide el Reniec ni el Poder Judicial, sino el Congreso que da las leyes, entonces se debe dar una ley” [5].

Ante estas declaraciones, es importante recordar que nuestro ordenamiento se encuentra circunscrito al sistema interamericano. Por lo tanto, nos corresponde aplicar el control de convencionalidad en el ejercicio de la función jurisdiccional y de la potestad administrativa. En términos concretos, el control de convencionalidad consiste “en la comparación de una norma o práctica nacional con lo dispuesto por la Convención, a los efectos de determinar la compatibilidad de aquella con ésta y, consecuentemente, de la preeminencia de una respecto de la otra en el evento de contradicción entre ambas” [6].

En palabras de la misma Convención de Viena, es “la improcedencia de invocar el derecho interno para dejar de cumplir lo pactado” [7]. Asimismo, “es por tal razón que la Corte estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control de convencionalidad , también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva, la que innegablemente comparte con su competencia contenciosa, el propósito del sistema interamericano de derechos humanos, el cual es, “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos” [8]

Si bien seguimos a la espera de saber el resultado de la apelación del Reniec, el hecho de que nuestra Corte Suprema haya adoptado en su petición las disposiciones de la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana es un importante avance.

Tribunal Constitucional

En materia jurisprudencial confluyen dos casos mediáticos que brillaron por su determinación: el caso de Susel Paredes y su esposa, Gracia Aljovín, y el de Oscar Ugarteche y su esposo, Fidel Aroche. No obstante, la similitud concluye ahí.

Mientras el caso de Sussel fue favorablemente dirimido en favor de la pareja mediante la resolución 10776-2017 del Décimo Primer Juzgado Constitucional, en la que se declara fundada la demanda de Amparo propuesta -aunque queda pendiente de revisión por la Corte Suprema tras apelación del Reniec-, el caso de Oscar Ugarteche sigue pendiente de fallo por parte del Tribunal Constitucional desde hace más de dos años [9].

En enero del 2012 Oscar Ugarteche le solicitó a Reniec la inscripción del matrimonio que tenía con su esposo Fidel Aroche, el cual se había llevado a cabo en México [10]. El Reniec denegó la demanda y, tras diversas apelaciones en diferentes instancias, el caso se encuentra actualmente en espera de que el Tribunal Constitucional se pronuncie.

Ha sido tan perniciosa esta dilatación del proceso que la misma Defensoría del Pueblo se pronunció sobre este caso, emitiendo una opinión sustentada en el Derecho a constituir una familia:

“Como se puede apreciar, el derecho a fundar o constituir una familia constituye una posición iusfundamental que fluye del marco normativo internacional y se integra a nuestro ordenamiento interno en virtud del artículo 55 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política. De tal manera que el artículo 4 de nuestro texto constitucional al hacer referencia a la familia como una garantía constitucional protegida por el Estado, garantiza al mismo tiempo que toda persona pueda formar la suya propia, sin restricción discriminatoria alguna” [11].

Esperemos que la sentencia que dicte nuestro Tribunal sea congruente con el reconocimiento de derechos fundamentales de la comunidad LGBTIQ que se ha visto en su jurisprudencia, particularmente en los casos de Karen Mañuca y Romero Saldarriaga.

Azul Rojas Marín y Otra vs Perú

El caso Azul Rojas Marín y Otra vs Perú es la primera resolución jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de violencia contra la comunidad LGBTIQ [12] [13]. Este caso es completamente sintomático del estado de miedo, vulnerabilidad y peligro en el que se encuentran las personas transgénero en nuestro país, particularmente las mujeres.

Azul fue detenida el 25 de febrero de 2008 y trasladada a una comisaría donde sufrió golpes, insultos y una violación sexual. Dos días después, Azul denunció estos hechos, pero “la investigación preparatoria fue sobreseída y luego archivada” [14]. El caso despierta indignación en diferentes aristas, dentro de las cuales está el impedimento a Azul de un efectivo acceso a la justicia [15] -principio constitucional rector del ejercicio de la función jurisdiccional- o de los prejuicios que sufrió durante todo el proceso -inquisiciones derivadas no de un sustento jurídico-procesal sino basadas en un sustrato de prejuicios de género-.

No obstante, la sentencia de la Corte es clara en denunciar las fallas del Estado peruano y su vulneración a los derechos fundamentales de Azul. En esta, condena por unanimidad al Estado como responsable por la violación de los derechos a la libertad personal, a la integridad personal, a la honra y dignidad, a las garantías judiciales y a la protección judicial [16]. En vista de esto, ha ordenado al Estado peruano a, entre otros:

  • Crear e implementar un plan de capacitación de agentes de la Policía Nacional del Perú, el Ministerio Público, el Poder Judicial y el serenazgo orientado a sensibilizarlos sobre: (i) el respeto de la orientación sexual y expresión de género en sus intervenciones a civiles, especialmente de personas LGBTI que denuncien haber sufrido violencia o tortura sexual; (ii) la debida diligencia en la conducción de investigaciones y procesos judiciales relacionados con discriminación, violencia sexual y tortura de personas LGBTI, y (iii) el carácter discriminatorio que tienen los estereotipos de orientación sexual y expresión de género y el impacto negativo que su utilización tiene sobre las personas LGBTI.
  • Diseñar e implementar un sistema de recopilación de datos y cifras vinculadas a los casos de violencia contra las personas LGBTI.
  • Eliminar de los Planes de Seguridad Ciudadana de las Regiones y Distritos del Perú el indicador de “erradicación de homosexuales y travestis”

Estas normas ofrecen un aliciente para el respeto y promoción de una perspectiva de género en los procesos judiciales de nuestro país, perspectiva que se necesita con urgencia si queremos evitar que casos como los de Azul Rojas se repitan.

Otras normas y reflexiones finales

La normativa vigente ofrece también un amparo a los derechos de la comunidad. Particularmente rescato la importancia del Decreto Legislativo 1323, el cual tipifica como causales de discriminación la orientación sexual y la identidad de género; los Lineamientos para la atención de Personas LGBTI en los Servicios del PNVCFS del MIMP; y el Decreto Supremo N° 220-2020-EF, que “busca proteger a las parejas homoafectivas al reconocer que también serán beneficiarios económicos en caso que sus parejas fallezcan durante la pandemia” [17] o el caso Andree Alonsso Martinot Serván y Diego Alonso Urbina Fletcher vs Reniec, en el cual el Sexto Juzgado Constitucional de Lima declaró fundado el proceso de Amparo, reconociendo el vínculo matrimonial celebrado en el extranjero.

Ignorar estos sustentos jurídicos devendría en una realidad anacrónica con los estándares jurídicos en materia de derechos humanos del sistema interamericano y el internacional. La inaplicación de estas normas coadyuva a un mensaje implícito del Estado ante sus ciudadanxs LGBTIQ denotando un desinterés en tutelar efectivamente sus derechos. Esta violencia simbólica es, también, una manera de lesionar los derechos fundamentales de la ciudadanía LGBTIQ.

Esperemos que, cuando toque celebrar el mes del orgullo el próximo año, nuestra situación jurídica se encuentre un paso más cerca a la igualdad y a la tutela efectiva de nuestros derechos.


Bibliografía:

1] Diez datos a tener en cuenta sobre la situación de la comunidad LGBT. Diario Gestión (2020).

https://gestion.pe/peru/diez-datos-a-tener-en-cuenta-sobre-la-situacion-de-la-comunidad-lgtb-noticia/

2] Resolución Nº12. Tercer Juzgado Constitucional Transitorio de la Corte Superior de Justicia de Lima.

https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/9d2d52004f49e1bab45bb56976768c74/D_Sentencia_Juzgado_Constitucional_Identidad_060820.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=9d2d52004f49e1bab45bb56976768c74

3] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-24/17. Identidad de Género, e Igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo.

https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf

4] Tribunal Constitucional del Perú. EXP. N.° 2333-2004-HC/TC Caso Foronda Crespo.

https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02333-2004-HC%20Resolucion.html

5] Reniec apela fallo del Poder Judicial que permite a personas trans cambiar datos en DNI. El Comercio (2020).

https://elcomercio.pe/lima/sucesos/reniec-apela-fallo-del-poder-judicial-que-permite-a-personas-trans-cambiar-datos-en-dni-video-nndc-noticia/?ref=ecr

6] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-24/17. Identidad de Género, e Igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Voto singular del Juez Eduardo Vio Grossi, fundamento 115.

https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf

7] Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Viena, 23 de mayo de 1969. Artículo 27

http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2008/seguimiento-demandaperuana/documentos/CONVENCION-VIENA-TRATADOS.pdf

8] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-24/17. Identidad de Género, e Igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Fundamento 26.

https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf

9] Tribunal Constitucional debate reconocimiento de matrimonio gay realizado en México. RPP Noticias (2018)

https://rpp.pe/lima/actualidad/tribunal-constitucional-debate-reconocimiento-de-matrimonio-gay-noticia-1130829

10] Informe de Adjuntía No. 001-2019-DP/AAC-ADHPD, Protección Constitucional y Convencional del matrimonio celebrado por personas del mismo sexo en el extranjero.

https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2019/10/Informe-de-Adjunt%C3%ADa-001-2019-AAC-ADHPD.pdf

11] Ídem

12] Discriminación contra personas trans: El caso de Azul Rojas Marín vs Perú en la Corte IDH. Instituto de Democracia y Derechos Humanos.

https://idehpucp.pucp.edu.pe/notas-informativas/discriminacion-contra-personas-trans-el-caso-de-azul-rojas-marin-vs-peru-en-la-corte-idh/

13] Entrevista a María Alejandra Espino y Renata Bregaglio. Sobre sentencia de la Corte IDH que declara responsable al Estado peruano por torturas y violación a persona LGBTI. Enfoque Derecho.

http://www.enfoquederecho.com/2020/04/15/entrevista-a-maria-alejandra-espino-y-renata-bregaglio-sobre-sentencia-de-la-corte-idh-que-declara-responsable-al-estado-peruano-por-torturas-y-violacion-a-persona-lgbti/

14] Discriminación contra personas trans: El caso de Azul Rojas Marín vs Perú en la Corte IDH. Instituto de Democracia y Derechos Humanos.

https://idehpucp.pucp.edu.pe/notas-informativas/discriminacion-contra-personas-trans-el-caso-de-azul-rojas-marin-vs-peru-en-la-corte-idh/

15] Entrevista a María Alejandra Espino y Renata Bregaglio. Sobre sentencia de la Corte IDH que declara responsable al Estado peruano por torturas y violación a persona LGBTI. Enfoque Derecho.

http://www.enfoquederecho.com/2020/04/15/entrevista-a-maria-alejandra-espino-y-renata-bregaglio-sobre-sentencia-de-la-corte-idh-que-declara-responsable-al-estado-peruano-por-torturas-y-violacion-a-persona-lgbti/

16] Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). San José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969.

https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm

17] Aprueban reconocer a los convivientes del mismo sexo como deudos del personal de salud. La Ley – Ángulo Legal de la Noticia (2020).

https://laley.pe/art/9983/aprueban-reconocer-a-los-convivientes-del-mismo-sexo-como-deudos-del-personal-de-salud


Fuente de imagen: https://bit.ly/2Hjomnz

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