El “doble” levantamiento del velo societario en el arbitraje

¿Se justifica mantener la distinción entre el levantamiento del velo para efectos jurisdiccionales frente a levantamiento sobre el fondo de la controversia?

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Por Rodrigo Vega Méndez. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú

El levantamiento del velo societario es un remedio que responde al uso fraudulento de una o varias personas jurídicas. Su finalidad es prescindir o desconocer la personalidad jurídica de las empresas involucradas en el esquema fraudulento, de modo tal que todas las empresas pasan a ser consideradas como una sola contraparte, un solo obligado o un solo deudor.

Salvo algunos casos puntuales (como Argentina y Brasil), esta no es una figura recogida a nivel normativo y, por ende, no existe un consenso unánime en torno a cuáles son los requisitos para aplicar esta teoría. Sin perjuicio de ello, siguiendo el enfoque del profesor Frederick Powell[1], creemos que la tendencia mayoritaria[2] reconoce los siguientes requisitos:

  • Estrecha vinculación económica del tipo alter ego o instrumental;
  • Voluntad o intención fraudulenta;
  • Causalidad; y
  • Residualidad

En ocasiones, la residualidad no suele ser listada propiamente como un requisito; sin embargo, existe consenso en que el levantamiento del velo debe ser aplicado de forma excepcional y reservada. Como sostiene el profesor Fernando De Trazegnies[3]:

“[…] tal “desvelamiento” solo puede admitirse como un recurso excepcional, debido a que, si se generalizara, implicaría la destrucción de la sociedad anónima como persona jurídica; lo que equivale a decir, en la práctica, la destrucción de la forma societaria de responsabilidad limitada, con todas las consecuencias que ello implicaría para el sistema económico liberal-capitalista que predomina en nuestro tiempo.”

Pese a que estos requisitos buscan delimitar los parámetros de aplicación del levantamiento del velo, esta teoría no deja de ser sumamente casuística y, como tal, su aplicación puede resultar compleja en la práctica. Esta complejidad es incluso más aguda en el contexto de los arbitrajes.

En el marco de un arbitraje, el levantamiento del velo societario funciona tanto como una teoría jurisdiccional (que se utiliza para determinar quiénes deben quedar vinculados por el acuerdo de arbitraje) como una teoría de fondo (que se utiliza para determinar quiénes deben responder por las obligaciones reclamadas en el fondo de la controversia). Entonces, en estricto, en los arbitrajes existe un “doble” levantamiento del velo societario; uno que versa sobre la jurisdicción y uno que versa sobre el fondo.

La importancia de distinguir ambos ámbitos radica en que el hecho de que un tribunal arbitral declare que su competencia alcanza a determinados sujetos (o determinadas materias), no implica que dichos sujetos sean responsables por lo que se está demandando. El análisis de jurisdicción es simplemente un análisis previo al de fondo que busca determinar cuáles son los alcances del acuerdo de arbitraje. Una vez delimitado este alcance es que el tribunal arbitral puede analizar las cuestiones del fondo de la controversia.

No obstante, el análisis entre ambos ámbitos puede ser complejo de distinguir en un caso de levantamiento de velo. En palabras del profesor Stavros Brekoulakis[4]:

“While in theory the analysis for jurisdictional purposes can be ‘analytically and practically distinct from the merits of a piercing action’, in practice the decision of an arbitration tribunal to assume jurisdiction over a non-signatory parent under the doctrine of lifting the corporate veil will essentially determine the question of liability of the parent company too. It cannot be right, however, that a tribunal will assume jurisdiction over a non-signatory parent only when it is expected that the parent will be eventually found liable too.”

La razón de esta confusión es muy sencilla: en la práctica, los requisitos que justifican la aplicación del levantamiento del velo jurisdiccional son los mismos que justifican el levantamiento del velo societario sobre el fondo. Esto es advertido con mucha precisión por Alejandra Quintanilla[5] en un artículo reciente:

“[…] en el ámbito arbitral se presenta como complicación que no se puede determinar que al demandado no signatario se le debe extender el convenio arbitral sin antes (o, a su vez) asignarle responsabilidad. Para que se pueda configurar la extensión del convenio por la teoría del levantamiento del velo se requiere probar, por lo menos, un fraude o propósito indebido.”

De hecho, esto fue lo que ocurrió en el arbitraje seguido entre TSG Perú S.A.C. contra Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras (Caso Arbitral Nº 1052-068-2005 bajo la administración de la Cámara de Comercio de Lima). En el laudo de fecha 18 de marzo del 2009, el Tribunal Arbitral aplicó el levantamiento de velo jurisdiccional y el levantamiento del velo sobre el fondo basándose en exactamente los mismos fundamentos:

“833. Como ya se señaló anteriormente y tal como se desarrolló en el Marco Conceptual previo (ver numerales 301 al 312 del presente Laudo), la consecuencia de que el convenio arbitral sea extendido a varias empresas del mismo grupo económico es que, en efecto, todas ellas asuman solidariamente las obligaciones adquiridas por la firmante. Ello, dado que se entiende que todas actuaron bajo una misma y única voluntad fraudulenta y común.

[…]

835. En tal sentido, habiéndose determinado que en este caso tanto CHICAMA, como las empresas emplazadas CALETA DORADA, PROCESADORA DEL CAMPO, KATAMARÁN y LIBERTAD sí forman parte de un mismo grupo económico, formado con la voluntad fraudulenta de perjudicar a terceros, en este caso a TSG, corresponde que todas ellas asuman solidariamente la deuda de CHICAMA para con TSG.”

Teniendo todo esto en consideración, ¿tiene sentido seguir hablando de un “doble” levantamiento de velo societario en el contexto arbitral? ¿O sería más acertado decir que el levantamiento del velo es en realidad uno solo?

Esta pregunta puede parecer meramente teórica, pero lo cierto es que sí tiene una importante utilidad práctica. Lo que en realidad busca responder esta interrogante es si es posible que los tribunales arbitrales apliquen un levantamiento de velo jurisdiccional y apliquen un remedio distinto al levantamiento de velo para las cuestiones de fondo. La respuesta a esta interrogante es afirmativa.

Estamos convencidos que el análisis de los tres primeros requisitos del levantamiento del velo (i.e. vinculación económica, fraude y causalidad) debiera ser el mismo para el ámbito jurisdiccional y el ámbito de fondo; pero creemos que el análisis del criterio de residualidad sí debe ser distinto. La razón es que el levantamiento del velo jurisdiccional y el levantamiento del velo sobre el fondo buscan finalidades distintas: el primero de ellos buscar evitar que se burlen los compromisos asumidos bajo el convenio arbitral (y evitar con ello que se burle la efectividad del arbitraje); mientras el segundo de ellos busca evitar que se defrauden las obligaciones asumidas por alguna de las empresas sobre el contrato principal.

Si se persiguen objetivos distintos, es perfectamente posible que el criterio de residualidad se cumpla en un ámbito, pero no en el otro. Un tribunal arbitral podría concluir que sí corresponde que ciertas empresas queden vinculadas por los efectos del convenio arbitral en aplicación del levantamiento del velo societario, pero que no corresponde declararlas responsables por las cuestiones de fondo en aplicación del levantamiento de velo por existir un remedio menos gravoso.

Un ejemplo puede servir para ilustrar nuestro punto. Supongamos que un acreedor cuestiona que su contraparte realizó un acto de despatrimonialización en beneficio de una empresa estrechamente vinculada con la finalidad de perjudicar el cobro de la deuda. En este caso, lo correcto sería (i) aplicar el levantamiento del velo societario sobre la empresa receptora de los bienes para que quede vinculada por los efectos del convenio arbitral y (ii) aplicar una acción pauliana sobre dicho acto de despatrimonialización.

Mediante el levantamiento del velo jurisdiccional, evitamos que el deudor burle los compromisos que asumió en el acuerdo de arbitraje, impidiendo que el acreedor se quede únicamente con un cascarón vacío como contraparte del arbitraje; y mediante la acción pauliana, se aplica un remedio menos gravoso para atender exactamente la misma situación fraudulenta que buscaría remediar el levantamiento del velo sobre el fondo: un acto de despatrimonialización. El levantamiento del velo jurisdiccional sí resultaría útil en este caso (pese a que no se aplique un levantamiento de velo sobre el fondo) dado que la incorporación de la “tercera” empresa resulta necesaria para que el tribunal arbitral pueda pronunciarse sobre la aplicación de la acción pauliana.[6]

¿Lo anterior quiere decir que en todos los casos de levantamiento de velo en arbitrajes debamos aplicar una acción pauliana como remedio menos gravoso sobre el fondo? No, pues sí puede haber casos en los que el criterio de residualidad se cumpla tanto en el ámbito de jurisdicción como en el ámbito de fondo. A continuación, mencionamos un par de ejemplos:

  • Fraudes que no involucran actos de despatrimonialización: Pensemos en un caso de fraude a una obligación de confidencialidad. La Empresa A entrega a la Empresa B cierta información sensible sujeta a una obligación de confidencialidad. Posteriormente, la Empresa A se entera que la Empresa C (que guarda una estrecha vinculación con la Empresa B), está utilizando la información sensible sin ninguna reserva. En este caso, el levantamiento de velo aplicaría para vincular a la Empresa C al arbitraje y para que quede vinculada por la obligación de confidencialidad.
  • Estructuras complejas de despatrimonialización: Cuando la despatrimonialización no se ha cometido en un solo acto, sino en muchísimos actos en simultáneo o en complejas cadenas de transferencia que involucran a varias empresas; una acción pauliana podría no ser suficiente debido a la dificultad (o imposibilidad) de rastrear e identificar todos los actos individuales de despatrimonialización. Bajo un esquema de esta naturaleza, el levantamiento de velo aplicaría para vincular a todas las empresas al arbitraje y para declararlas responsables por el pago de la deuda.

Estos ejemplos demuestran que el criterio de residualidad puede cumplirse tanto en el ámbito de jurisdicción como en el ámbito de fondo; pero no porque el cumplimiento de este criterio en el ámbito jurisdiccional necesariamente suponga su cumplimiento en el ámbito de fondo. Por el contrario, en estos casos se ha verificado de forma independiente que no hay un remedio menos gravoso para contrarrestar el fraude al acuerdo de arbitraje y no hay un remedio menos gravoso para contrarrestar el fraude al contrato principal.

En suma, creemos que el criterio de residualidad sí justifica mantener la distinción entre el levantamiento del velo para efectos jurisdiccionales frente a levantamiento sobre el fondo de la controversia. Un tribunal arbitral podrá aplicar el mismo razonamiento sobre los tres primeros requisitos del levantamiento del velo, pero necesariamente deberá hacer dos análisis separados sobre el criterio de residualidad. De esta manera, los tribunales arbitrales podrán cuidar el uso reservado y excepcional del levantamiento del velo societario circunscrito a cada ámbito.


Referencias:

[1] “The instrumentality doctrine, which is mostly based on the U.S. Supreme Court decisions related to the evasion of statutes, was formulated by Frederick Powell in 1931 and was iterated and adopted in Lowendahl v. Baltimore & Ohio Railroad. This doctrine encompasses three factors: (i) excessive exercise of control; (ii) wrongful or inequitable conduct; and (iii) causal relationship to the plaintiff’s loss.” En: FERRARIO, Pietro. “The Group of Companies Doctrine in International Commercial Arbitration: Is there any reason for this doctrine to exists?”. En: Journal of International Arbitration. Volumen 26. No. 05. (2009). P. 655.

[2] Estos requisitos han sido reiterados tanto en decisiones judiciales como en decisiones arbitrales. A modo de ejemplo, en la decisión del 21 de abril del 2006 referida al caso Bridas S.A.P.I.C. y otros contra el Gobierno de Turkmenistán y otros, la Corte de Apelaciones del Quinto Circuito de Estados Unidos sostuvo lo siguiente: “The alter ego doctrine, like all variations of piercing the corporate veil doctrine, is reserved for exceptional cases […] The doctrine applies only if (1) the owner exercised complete control over the corporation with respect to the transaction at issue and (2) such control was used to commit a fraud or wrong that injured the party seeking to pierce the veil.” . Por el lado arbitral, en el Laudo Nº 14208/14236 del 2008 de la Cámara de Comercio Internacional, el Tribunal Arbitral señaló lo siguiente: “As they result from the arbitral case law, the transnational principles governing the issue of piercing are the following:  (a) The existence of complete control over the subsidiary by the dominant shareholder, the indicia of such control being in particular: (i) insufficient capitalization of the subsidiary and (ii) confusion in the administration management and assets. (b) The indicia must establish the existence of a fraud or an abuse of rights, for example when the control and effective management of the subsidiary by the company contribute to compromise the financial situation  of the subsidiary and to make any action against the subsidiary illusory or at least doubtful or are used to promote and protect the parent company’s own interests at the costs of those who deal with the company.”

[3] DE TRAZEGNIES, Fernando. “El rasgado del velo societario dentro del arbitraje”. En: Ius et Veritas. No. 29. Lima. (2004). P. 13.

[4] BREKOULAKIS, Stavros. “Rethinking Consent in International Commercial Arbitration: A General Theory for Non Signatories”. En: Journal of International Dispute Settlement. No. 08. (2017). P. 628.

[5] QUINTANILLA, Alejandra. “¿Existe un levantamiento del velo jurisdiccional? El levantamiento del velo societario como extensión del convenio arbitral y como remedio de fondo”. En: THEMIS. No. 77. Lima. (2020). P. 16.

[6] Cabe mencionar que, desde la perspectiva del alcance material, podría ser discutible si el tribunal arbitral sería competente para pronunciarse sobre una acción pauliana en un escenario como este. En todo caso, esto es algo que deberá analizarse según cada caso concreto.

Fuente de imagen: Supremacía consulting

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