Sobre el caso Ugarteche y Aroche: El reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero de parejas homosexuales en el Perú

"Aquí se aprecia una idea positivista con la que quizá no se comulga en la discusión jurídica en redes sociales: separar el derecho de la religión".

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Ignacio Ruiz Valle, estudiante de la Facultad de Derecho en la PUCP y miembro extraordinario de Themis.

El día 3 de noviembre de 2020, se publicó el proyecto de Sentencia (en adelante, El Proyecto) del Tribunal Constitucional [TC] en el cual se pierde la oportunidad de acercar al Perú un poco a la igualdad, puesto que El Proyecto rechazó la demanda de amparo interpuesta por el Sr. Óscar Ugarteche, en la cual solicita que se reconozca su matrimonio con el Sr. Fidel Aroche, celebrado en la Ciudad de México. La noticia generó una ola de críticas en los medios de comunicación y, en especial en las redes sociales, donde abundan comentarios apoyando el proyecto de del TC.

Algunos comentarios a favor de El Proyecto siguen una argumentación basada en la interpretación literal de las normas, por ejemplo: «la ley es la ley», «lean la Constitución”, “en el Perú está prohibido» o, la del pseudo diplomático, «que ponga a su pareja en su testamento y así no hay problema por los bienes». Estos comentarios tienen una estructura lógica en común: como en el Perú la legislación no ampara el matrimonio entre personas del mismo sexo, no se puede reconocer el matrimonio de los señores Ugarteche y Aroche celebrado en el extranjero.

Prima faccie la interpretación de la norma peruana de los autores de los comentarios parece positivista, ya que parte del silogismo “como la ley en el Perú dice que el matrimonio es la unión entre el hombre y la mujer, no se puede reconocer este derecho a Ugarteche y Aroche”, en donde el supuesto de hecho es “el matrimonio es entre hombre y mujer” y la consecuencia “no es válido el matrimonio entre los Sres. Ugarteche y Aroche”. Sin embargo, mediante este artículo, pretendemos superar la lectura positivista y literal del matrimonio en la Constitución y en el Código Civil.

Previamente, es indispensable mencionar que en un Estado Constitucional de Derecho los principios y los Derechos Fundamentales [DDFF] priman por sobre las normas de rango legal. Asimismo, y esto no debe perderse de vista, el Derecho no es estático. Las leyes cambian -y deben cambiar- cuando ya no se adaptan a la realidad de la sociedad.

En ese sentido, el  numeral 2 del Artículo 2 de la Constitución Política del Perú establece”:

«Toda persona tiene derecho: […] 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.» [subrayado nuestro].

El citado artículo establece que cualquier acto de discriminación, sin importar la índole, debe ser rechazado, ya que atenta contra la dignidad de las personas.  En el caso de los señores Ugarteche y Atocha, la decisión de no reconocer su matrimonio constituiría un acto de discriminación por orientación sexual. Ello debido a que la base de la que parte esta falta de reconocimiento es el sexo de los integrantes del matrimonio. Esto queda más claro con un ejemplo. En el caso hipotético de una pareja heterosexual en la que, uno de los cónyuges muriese, el otro tendría la calidad de heredero forzoso y, por tanto, le correspondería recibir la legítima. No obstante, si a los señores Atoche y Ugarteche les sucediera lo mismo, ninguno tendría la calidad de heredero forzoso al no ser reconocido legalmente como cónyuge, por ende, no tendría derecho a la legítima únicamente por su sexo.

Otro artículo de la Constitución muy relevante para el presente caso, y que irónicamente es bastante citado en las redes sociales, es el Artículo 4:

«La comunidad y el Estado […] promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.»

La interpretación de este artículo no es amistosa y requeriría un artículo dedicado exclusivamente a su discusión, lo cual trasciende el análisis de este artículo. Sin perjuicio de ello, hay tres elementos en los cuales deseamos profundizar.

El primero es la idea de que el Estado promueve el matrimonio. Según la RAE, «promover» significa «Impulsar la realización de algo”. Es decir, el Estado busca que se impulse la mayor cantidad de matrimonios reconocidos, como lo sería el de los señores Ugarteche y Aroche.

El segundo elemento es que el Estado reconoce al matrimonio como instituto natural de la sociedad. Esta frase ha sido muy utilizada -y tergiversada- por los detractores del matrimonio igualitario, arguyendo que según nuestra Carta Magna, el único matrimonio válido sería el “natural”, la unión entre el hombre y la mujer, respetando su finalidad procreativa. Sin embargo, esta forma de entender el término “natural” como “derivado de la naturaleza” no es aplicable al concepto de matrimonio. Esto debido a que el matrimonio, al ser una institución, es una creación cultural del ser humano y, por lo tanto, no es un derivado de la naturaleza. Lo que en realidad plantea la Constitución es que, en una sociedad es natural y fundamental que se formen familias. Ahora bien, es importante no perder de vista que el concepto de familia ha evolucionado en el mundo y en Perú en los últimos años. Es más, el propio TC ya reconoció en el año 2006 que el concepto de familia muta conforme va cambiando la sociedad:

“Los cambios sociales generados a lo largo del siglo XX han puesto el concepto tradicional de familia en una situación de tensión. Y es que al ser éste un instituto ético-social, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Por lo tanto, hechos como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional como son las surgidas de las uniones de hecho , las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas” [Expediente 06572-2006-PA/TC][Subrayado nuestro]

Esto no es el único ejemplo del reconocimiento de transformación del concepto de familia en el Perú, pues en el párrafo 33 de la Resolución Ocho del Expediente 10776-2017 del Décimo Primer Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima se señala lo siguiente:

“33. Así, el concepto de familia, tenía un criterio bastante restringido y teniendo como base la unión de los cónyuges y sus hijos de ese matrimonio, ha sido la jurisprudencia y luego, las legislaciones, las que han avanzado para extender derechos, primero a los hijos extramatrimoniales, luego a los abuelos, (y otros pariente cercanos), en relación a la tenencia de nietos, por ejemplo y luego, ampliando el concepto, a otras formas de familia, como la convivencia, las familias monoparentales, las familias ensambladas y más recientemente, en varios países americanos, las familias del mismo sexo, en algunos casos como vínculo civil-patrimonial únicamente, y en otros casos como familia, sin restricción. Visto así, la redacción, de la Constitución Política actual, no solo no necesitaba de modificación, inaplicación ni interpretación, bajo normas supranacionales, sino simplemente, un análisis e interpretación, bajo los criterios del desarrollo evolutivo del derecho sobre la materia.” [subrrayado nuestro]

Como bien señala la Corte, el concepto de “familia” ya no es el que se entendía hace unas décadas, sino que ha ido evolucionando para adaptarse a la sociedad, puesto que el Derecho no es ni debe ser estático. De igual manera, la propia jurisprudencia reconoce que los criterios para interpretar la Constitución deben ser acordes al desarrollo del concepto de familia. Por lo tanto, el propio Artículo 4 de la Constitución, tan citado en el debate del matrimonio igualitario, no hace más que defender el reconocimiento del matrimonio de los señores Ugarteche y Atoche.

Sin perjuicio de lo anterior, todavía queda analizar el tercer elemento relevante del Artículo 4:  la forma del matrimonio se rige por la ley. Esto ha llevado a muchos detractores del matrimonio entre personas del mismo sexo a argumentar que, en virtud de este artículo, se debe aplicar el artículo 234 del Código Civil. Dicho artículo establece que “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para casarse…”. Este artículo puede llevar a la errónea idea de que el matrimonio de los señores Ugarteche y Atoche no debe ser reconocido. Sin embargo, esta interpretación no toma en cuenta que el artículo 234 del Código Civil no es aplicable al presente caso, en tanto que este se refiere a una relación privada nacional,  la cual se celebra en Perú. El matrimonio celebrado entre los señores Ugarteche y Atoche al ser celebrado en el país de México, ostenta la categoría de internacional, por lo que corresponde la aplicación de normas de Derecho Internacional Privado, al encontrarnos frente una relación privada internacional.

En Perú, los derechos regularmente adquiridos en el extranjero competentes, según las normas de Derecho Internacional Privado, son susceptibles de ser reconocidos por las autoridades administrativas y judiciales peruanas. El Artículo 2050 del Código Civil establece que:

«Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres.»

En ese sentido, el artículo 2075 establece que la capacidad para contraer matrimonio se rige por el domicilio de los cónyuges. Además, el artículo 2076 del Código Civil regulan las condiciones de fondo y de forma de este.

Los citados artículos nos permiten concluir que la ley que corresponde aplicar a la capacidad para contraer matrimonio y a la forma del mismo es el del domicilio y el lugar de celebración, respectivamente, las cuales en el caso de los señores Ugarteche Aroche son los de la Ciudad de México, donde el matrimonio entre personas del mismo sexo es legal desde marzo del 2010.

Es importante recalcar que el artículo 2050 hace mención a la no contravención del orden público internacional. En 2017 la Corte IDH emitió la opinión consultiva 024-2017/Costa Rica en torno al matrimonio igualitario, la cual establece lo siguiente:

“6. La Convención Americana, en virtud de la protección de la vida privada y familiar (artículo 11.2), así como el derecho a la protección de la familia (artículo 17), protege el vínculo familiar que puede derivar de una relación de pareja del mismo sexo en los términos establecidos en los párrafos 173 a 199 por unanimidad que:

    1. El Estado debe reconocer y garantizar todos los derechos que se derivan de un vínculo familiar entre personas del mismo sexo de conformidad con lo establecido en los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana y en los términos estabelcidos en los párrafos 200 a 218.” [subrayado nuestro]

Cabe mencionar que, en nuestra opinión, las opiniones consultivas de la Corte IDH tienen un carácter vinculante.

Llegado a este punto, nuestro objetivo con este breve análisis normativo no ha sido otro sino elevar el nivel jurídico de las interpretaciones literales de la Constitución y el Código Civil que niegan el derecho de los los señores Ugarteche y Arocha al reconocimiento de su matrimonio celebrado en el extranjero. Es más, incluso es posible usar los preceptos del positivismo jurídico para argumentar a favor de los derechos de quienes solicitan administrativa y judicialmente el reconocimiento de su matrimonio igualitario.

El positivismo jurídico tiene como base la idea de que el Derecho es autosuficiente y, por ende, no requiere el apoyo de ninguna otra materia. Por ello, esta concepción sostiene que “hay que separar todo lo que pertenece a otras ciencias, sean valores, conductas, etcétera, que resultan más propios de la moral, la religión, la sociología o la política.” [Rubio, 2014: 319]. Curiosamente, aquí se aprecia una idea positivista con la que quizá no se comulga en la discusión jurídica en redes sociales: separar el derecho de la religión.

Rubio también señala que “a partir de este primer nivel de normas positivas, la validez de las normas jurídicas subordinadas queda sujeta a que se conformen o no con el mandato superior en fondo y en forma […] si la Constitución es la de mayor jerarquía dentro del orden jurídico positivo, ninguna norma inferior puede dejar de cumplir las formalidades que ella establece para su aprobación y vigencia” [2014: 320]. Como ya demostré en el análisis, nuestra propia Constitución reconoce la prohibición de discriminar personas por índole sexual, así como la importancia de promover los matrimonios. Asimismo, la constitución remite a la norma pertinente en lo relacionado a la protección del matrimonio, pero, como ha de quedar claro a estas alturas, la norma relevante en el caso no es el artículo 234 del Código Civil, sino las normas de Derecho Internacional Privado. Por lo tanto, acorde a la norma suprema, debe reconocerse el matrimonio de los implicados, sin importar su orientación sexual.

Por todo lo antes mencionado, lo único que se puede concluir es que, aquellos que sostienen que la ley peruana no reconoce el matrimonio de los señores Ugarteche y Arocha pretenden dar una solución jurídica; sin embargo es literal e inconstitucional, lo cual disfraza una intolerancia y una animadversión contra personas del mismo sexo.

El proyecto de sentencia del TC es una oportunidad perdida a favor de los reconocimientos de personas del mismo sexo y que, una vez más, revela los preocupantes altos niveles de homofobia en quienes, en vez de defender el Estado Constitucional de Derecho, quieren mantener un statu quo conservador y discriminador.


Fuente de imagen: Cultura Colectiva News

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