El silencio que hiere al silencio

"Uno de los aspectos resaltantes de la normativa que regula el control previo de las operaciones de concentración empresarial es la inclusión del Silencio Administrativo Positivo"

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Por Fernando Salhuana Quiroz, abogado por la Universidad de Lima y asociado en Olaechea Legal.

Introducción

Uno de los aspectos resaltantes de la normativa que regula el control previo de las operaciones de concentración empresarial (en adelante, “Ley de Control Previo de Fusiones”) es la inclusión del Silencio Administrativo Positivo (en adelante, “SAP”) en el procedimiento de evaluación de la transacción, el cual operaría ante la falta de decisión de la autoridad dentro del plazo previsto (Fase 1: 30 días y Fase 2: 90 días).

La incorporación del SAP es una herramienta fundamental para el sistema de control de concentraciones empresariales, pues, implícitamente, ofrece una decisión oportuna (sea definitiva o no) y si es que ello no ocurre, se entenderá como aprobada la operación notificada. Por ende, para que el SAP sea un mecanismo creíble, su implementación es tan importante como su inclusión en la normativa.

El Decreto de Urgencia del Poder Ejecutivo y el Proyecto de Ley del Congreso2 han aprobado, cada uno, un régimen de control previo de las operaciones de concentración empresarial y tienen en común el fijar un plazo para la emisión de un acto administrativo luego de realizada la evaluación de la transacción notificada. Lamentablemente, omiten considerar que el plazo de notificación de dicho acto compromete los plazos para la emisión de decisiones previsto en la normativa y, por ende, la aplicación del SAP.

Esta situación genera un riesgo de dilación y falta de efectividad del SAP. Atender ello es importante puesto que este pronunciamiento no significa el final del camino para las partes. De ser favorable, aún quedaría pendiente, cómo mínimo, el trámite notarial y registral. De ser desfavorable, las partes tienen que evaluar la estrategia a adoptar (desistirse y presentar una nueva solicitud o proseguir con la Fase 2).

En este artículo, revisaremos el marco legal vigente, cuál sería la norma aplicable y sus efectos perjudiciales para el cumplimiento del plazo establecido en la ley y nuestra propuesta para eliminar estos efectos.

El panorama actual

La Ley de Control Previo de Fusiones estructura el procedimiento de evaluación “de fondo” de la operación de concentración empresarial en 2 etapas. Su complejidad determinará que el análisis se limite a 1 etapa o se extienda a una adicional. Cualquiera sea el escenario, al finalizar cada fase, la ley establece que la autoridad deba emitir una decisión detallando su evaluación de la operación. Ante la falta de pronunciamiento, se entenderá el silencio de la autoridad cómo una autorización para que las partes sigan adelante con la transacción.

En esa línea, para que el SAP sea aplicable debe cumplirse el plazo legal, lo cual trae consigo un escenario complejo, pues, en ese momento, podría existir una decisión pendiente de notificación o no existir decisión alguna, situación en la que podría aplicarse el SAP. Pero, las partes no tendrían certeza de ello.

En efecto, la regulación del control de concentraciones guarda silencio sobre el tiempo específico que la agencia de competencia tomará en comunicar el resultado de su evaluación de la transacción, por lo que se remite a las disposiciones del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, “LRCA”) y del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, “LPAG”) de manera supletoria3. La primera dispone que las decisiones finales sean notificadas dentro del plazo de 10 días hábiles4, mientras que la segunda norma establece que los actos administrativos son notificados en 5 días hábiles5. En virtud del Principio de Especialidad, para el caso de las notificaciones de decisiones finales debería recurrirse a la LRCA.

Ante una decisión definitiva en la Fase 1, se agregarán 10 días correspondientes al plazo de notificación en este supuesto, por lo que la autoridad podría comunicar su decisión hasta el día 40. Esta situación conlleva una dilación que puede afectar a una gran cantidad de operaciones a ser notificadas, toda vez que el mecanismo previsto en la ley para asegurar decisiones oportunas sería inejecutable en el plazo previsto.

Por ello, para asegurar la efectividad del SAP se requiere implementar una fuente de información de fácil acceso a la cual las partes puedan recurrir con prescindencia de una actuación de la autoridad y, en base a su contenido, tener certeza sobre cómo actuar.

La propuesta

La herramienta que coadyuvaría a cumplir con el plazo legal sería un sistema de notificación virtual. Un mecanismo de esta naturaleza permitiría que el SAP sea efectivo y también impactaría positivamente en las operaciones de concentración aprobabas sin condicionamientos.

De tal forma, si en el día 31 no se encuentra registro alguno de la transacción en el sistema virtual, las partes entenderán que el SAP resulta aplicable y proseguirán con la transacción. De otro lado, en casos donde no opere el SAP, la notificación virtual no debe ser excesivamente detallada. Una nota específica sobre los datos del expediente y el resultado final de la evaluación efectuada por la autoridad. Esta decisión también sería notificada de manera personal dentro del plazo de 10 días.

El empleo de sitios web de libre acceso como un medio de notificación de la decisión de la agencia de la competencia es utilizada en los Estados Unidos de América donde la Federal Trade Commission-FTC, autoridad competente en dicho país, administra un sitio web en el que se notifican y detallan las operaciones aprobadas de manera anticipada6. Este medio es utilizado como un medio de notificación complementario; de una manera similar operaría el sistema virtual propuesto en este articulo.

Este sistema es óptimo para cumplir con los fines de la Ley de Control Previo de Fusiones y también con los principios de transparencia y predictibilidad7. Así, el portal web materializaría la aplicación del SAP ayudando a la predictibilidad del procedimiento en la obtención de un pronunciamiento dentro del plazo y, además, ayuda a su transparencia por tratarse de un portal web de acceso libre.

Por consiguiente, este medio de notificación virtual no solo resultaría útil para contar con un canal objetivo que permita a las partes aplicar el SAP oportunamente, sino que también podría utilizarse en las operaciones evaluadas en un plazo menor a los 30 días.

Ahora, ¿la legislación actual nos permite adoptar este cambio? El escenario ideal sería una modificación legal que permita realizar este tipo de notificación, pero este es un camino de resultado reservado. La historia de los proyectos de ley sobre esta regulación es prueba de ello, por lo que recurriremos a una opción bajo las normas vigentes.

El articulo 20 de la LPAG8 establece las modalidades de notificación y su orden de prelación, entre las cuales, se encuentra la notificación personal, en primer lugar. El mismo artículo sostiene que este tipo de modalidad puede combinarse con otras como, por ejemplo, la vía electrónica. En tal sentido, esta propuesta busca complementar la notificación personal con la notificación a través de un portal web.

A fin de viabilizar este sistema de notificación complementario, se necesitaría modificar la Directiva del INDECOPI, que regula la notificación de los actos administrativos emitidos por sus órganos resolutivos cuyo proceso de revisión y aprobación podría ser célere y menos complejo, en comparación a otras normas de mayor jerarquía. Por el lado de su implementación operativa, el INDECOPI ya cuenta con experiencia en la incorporación de estos tipos de medios de notificación para la tramitación de sus procedimientos como por ejemplo, la Gaceta Electrónica de Propiedad Industrial en el caso de marcas y patentes9. Tal como ocurre en estos casos, el procedimiento sujeto a la Ley de Control Previo de Fusiones podría hacer uso de este medio virtual.

Resulta importante tener en cuenta que la gran mayoría de procedimientos no serán objetados por la autoridad siendo aprobados de manera “pura”. Así ocurre en los países donde se aplica esta regulación como Chile o Colombia donde el porcentaje de operaciones autorizadas sin objeciones se encuentra por encima del 85%10.

Por ello, es indispensable clarificar y efectivizar la aplicación del SAP, porque se trata de una medida positiva tanto para las partes por someterse a un procedimiento predecible como para la autoridad que podrá cumplir con los plazos legales e invertir tiempo adicional en el análisis de las operaciones más complejas.

Finalmente, si bien existen alternativas virtuales adicionales como el envio de la notificación vía correo electrónico o por medio de la Casilla Electrónica, las desventajas de estos sistemas son la necesidad de que exista una acción (el acto de notificación) para que pueda computarse el plazo. Situación que no se requiere para que opere el SAP, el cual únicamente necesitaria el sitio web propuesto. Además, el empleo de esta información no necesariamente se limitará a las partes, sino a otros agentes vinculados (por ejemplo, los Notarios) lo que refuerza la necesidad de que este sitio web sea de acceso libre.

Conclusiones

La legislación que regula la evaluación previa de las operaciones de concentración empresarial incorpora la aplicación del SAP en caso no exista un pronunciamiento por parte de la autoridad.

La efectividad de esta herramienta dependerá de su correcta implementación. Tal como se encuentra la legislación actual, la autoridad contaría con 10 días hábiles adicionales para notificar su decisión final, lo cual excede el plazo legal de 30 días hábiles.

El sistema de notificación propuesto vía sitio web que complementará la notificación personal es beneficioso tanto para las partes involucradas como para la autoridad. Mientras que las partes podrán contar con una decisión oportuna, cualquiera sea su contenido, la autoridad mantendrá el plazo de 10 días hábiles para efectuar su notificación en caso sea una decisión final. Más importante aún, de no existir información alguna y vencido el plazo para emitir una decisión, las partes podrán continuar con la ejecución de la transacción porque habrá aplicado el SAP en su caso.

La implementación del SAP conllevaría la modificación de la Directiva de Notificaciones empleada por los órganos resolutivos del INDECOPI y la creación de un sitio web. Ambos aspectos pueden ser ejecutados directamente por el INDECOPI lo que reduce la complejidad de su implementación.


BIBLIOGRAFÍA:

2 A la fecha de elaboración del presente artículo, el Congreso aprobó el Proyecto de Ley que efectiviza el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial que deroga el Decreto de Urgencia aprobado por el Poder Ejecutivo que aborda la misma materia. La referida ley aún se encuentra pendiente de publicacion.

3 DECRETO DE URGENCIA QUE ESTABLECE EL CONTROL PREVIO DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL

Artículo 11.- Autoridad competente respecto al control previo de las operaciones de concentración empresarial El control previo de las operaciones de concentración empresarial se encuentra a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), cuyos órganos competentes ejercen sus atribuciones, de conformidad con lo dispuesto por el presente decreto de urgencia, y por el Decreto Legislativo 1033, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi. Asimismo, se observa supletoriamente lo establecido en el Decreto Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Segunda.- Aplicación supletoria del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

Precísase que los procedimientos especiales tramitados en el marco del Decreto Legislativo Nº 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, y modificada mediante Decretos Legislativos Nº 1205 y Nº 1396, así como en el marco del presente decreto de urgencia, se rigen supletoriamente por el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en consistencia con lo establecido en el artículo II del Título Preliminar del referido Texto Único Ordenado.

4 TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS

Artículo 39.- Resolución final

(…)

39.3. La resolución se notificará a las partes comprendidas en el procedimiento en un plazo máximo de diez (10) días hábiles contados desde su expedición.

5 TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Artículo 24.- Plazo y contenido para efectuar la notificación

24.1 Toda notificación deberá practicarse a más tardar dentro del plazo de cinco (5) días, a partir de la expedición del acto que se notifique, y deberá contener:

(…).

6 Federal Trade Commission – FTC. Early Termination Notices. Ver sitio web https://www.ftc.gov/enforcement/premerger- notification-program/early-termination-notices. Fecha de visualización: 18 de octubre de 2020.

7 DECRETO DE URGENCIA QUE ESTABLECE EL CONTROL PREVIO DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL

Artículo 4.- Principios del procedimiento de control previo de operaciones de concentración empresarial

En el procedimiento de control previo, la autoridad tiene en cuenta, además de los principios establecidos en el Artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, los siguientes principios:

(…)

  1. Principio de transparencia e independencia: Los órganos competentes actúan en el desarrollo del procedimiento de control previo de manera transparente y con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole, demostrando independencia respecto de sus apreciaciones personales, o de influencias de intereses económicos o políticos. Las entidades o autoridades, funcionarios o servidores públicos o terceros están prohibidos de oponerse, interferir o dificultar el ejercicio de las funciones y atribuciones conferidas por el presente decreto de urgencia a los órganos competentes.

(…).

TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo

  1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

(…)

1.15. Principio de predictibilidad o de confianza legítima.- La autoridad administrativa brinda a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener.

Las actuaciones de la autoridad administrativa son congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos.

La autoridad administrativa se somete al ordenamiento jurídico vigente y no puede actuar arbitrariamente. En tal sentido, la autoridad administrativa no puede variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas aplicables.

8 TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Artículo 20. Modalidades de notificación

  • Las notificaciones son efectuadas a través de las siguientes modalidades, según este respectivo orden de prelación:
    • Notificación personal al administrado interesado o afectado por el acto, en su domicilio. (…)
  • La autoridad no puede suplir alguna modalidad con otra ni modificar el orden de prelación establecido en el numeral anterior, bajo sanción de nulidad de la notificación. Puede acudir complementariamente a aquellas u otras, si así lo estime conveniente para mejorar las posibilidades de participación de los

(…).

9 Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI. Gaceta Electrónica de Propiedad Industrial. Sitio web: https://servicio.indecopi.gob.pe/gaceta/. Fecha de visualización: 19 de octubre de 2020.

10 En el caso chileno, el porcentaje de operaciones aprobadas sin observaciones es mayor al 85%. Ver: Fiscalia Nacional Económica – FNE. Estadísticas 3º Trimestre 2020 – Division de Fusiones. Período 1 de junio de 2017 a 30 de septiembre de 2020. Sitio web: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2020/10/ESTADISTICAS-DIVISION-FUSIONES- septiembre-2020.pdf. Fecha de visualización: 22 de octubre de 2020.

En Colombia, el porcentaje de operaciones aprobadas supera el 90%. Ver: Superintendencia de Industria y Comercio – SIC. Estadística Integraciones. Datos Abiertos de Integraciones Empresariales. Sitio web: https://www.sic.gov.co/las- integraciones-empresariales Fecha de visualización: 22 de octubre de 2020.

Fuente de Imagen: Ponter Abogados y Asesores

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