Por José Carlos Fernández Salas, abogado por la PUCP, master in Urban Planning por Harvard University.

Muchas veces se ha dicho que la distinción entre bienes muebles y bienes inmuebles es hoy en día superflua. Tal vez eso es lo que da a entender la imprecisa división de estos dos tipos de bienes en los listados del Código Civil[1]. Sin embargo, eso no debe hacernos perder de vista que en su funcionamiento ambos tipos de bienes sí tienen una lógica completamente distinta. Comparemos el valor de un auto y el valor de un predio, quizás los ejemplos más típicos de esta clasificación de bienes.

El primero de ellos aumenta o disminuye en su valor en función a sus características intrínsecas. Si tiene un mejor motor, una mejor marca, si es nuevo, el vehículo valdrá más. Si el vehículo es poco potente, de una marca de poco prestigio, o si ya es viejo o ha tenido un choque, el vehículo valdrá menos. Los predios también aumentan o disminuyen su valor en función a algunas de sus características intrínsecas. Por ejemplo, un frontis con puertas de madera, una construcción de material noble o una piscina pueden representar un aumento de valor en el predio. Sin embargo, el grueso del valor de un predio no le viene de sus características intrínsecas, sino le viene de lo que tiene alrededor.

Los agentes inmobiliarios suelen decir que los elementos más importantes al estimar el valor de un inmueble son tres: “location, location and location”. Una casa puede tener ladrillo por ladrillo las mismas exactas características que otra, pero al encontrarse una en el distrito de San Borja y otra en el distrito de Villa María del Triunfo las diferencias de precio pueden ser sustanciales. Más aún, dentro de cualquiera de estos distritos, un local comercial de las mismas características tendrá un precio muy diferente en función a si se encuentra cerca o lejos de un paradero de buses o de una de las estaciones de la Línea 1 del Metro de Lima. Así, el mercado inmobiliario es un mercado imperfecto por antonomasia puesto que es básicamente el mundo de las externalidades. Las externalidades positivas de una infraestructura pública y las negativas de una tasa alta de delincuencia tienen una repercusión directa en el valor de un inmueble.

Esta dinámica es la que genera que mientras más se va expandiendo la ciudad, las anteriores periferias que se van convirtiendo en áreas centrales de la ciudad van incrementando progresivamente su precio, incluso si es que los propios inmuebles no han tenido ninguna modificación dentro de sus linderos. Esta dinámica está directamente conectada con uno de los problemas más centrales – si no el principal – del acceso a la vivienda en las ciudades: el precio del suelo encarece en demasía el precio de la vivienda. Mientras la ciudad va creciendo es cada vez más difícil encontrar suelo barato para que el mercado o el Estado puedan responder a la demanda de vivienda de la población.

¿Qué alternativas existen ante esta situación? Si las transacciones inmobiliarias tienen tantas imperfecciones, una posibilidad es que la política de vivienda incorpore algunos mecanismos legales que prevengan los perniciosos efectos de la especulación inmobiliaria. Uno de estos mecanismos desarrollado principalmente en el ámbito del common law es el community land trust, que podría traducirse como el fideicomiso comunitario de tierra[2]. A contramano de la predilección por el libre mercado que se suele atribuir a un país como Estados Unidos en el tratamiento de la economía, por ya varias décadas se ha utilizado en dicho país el fideicomiso comunitario de tierra como un mecanismo que permite extraer el acceso a la vivienda de los vaivenes especulativos de los que es objeto el valor del suelo urbano. ¿Cómo exactamente funciona este mecanismo?

El mecanismo se basa en la idea de que el dinero que el Estado o entidades privadas invierten en el apoyo a las familias para acceder a una vivienda asequible no se debe agotar en un subsidio único, sino que se debe mantener la asequibilidad del precio a lo largo del tiempo. Esto se consigue mediante la incorporación de las familias en un sistema que consiste en la separación entre la propiedad del suelo y la propiedad de las viviendas en sí mismas. El suelo se mantiene en un trust, es decir, un fideicomiso que administra la propiedad en consideración a las necesidades de una comunidad determinada. La vivienda sí pertenece de manera individual a cada familia y se adquiere a un precio menor por no incluir la propiedad del suelo. Cuando cualquiera de estas familias vende la vivienda en el futuro, no se queda con la totalidad del incremento de valor que esta haya tenido. Un porcentaje va a la familia, pero otro porcentaje se destina al fideicomiso, lo que sirve a este último para mantener la administración del suelo y para incrementar los espacios en que el mecanismo se aplicará.

En Estados Unidos el mecanismo ha tenido un gran éxito como una alternativa a la política tradicional de vivienda, debido a que el apoyo inicial en la creación del fideicomiso se mantiene en el tiempo. El subsidio del Estado no se pierde con su primer uso. Esto es de gran utilidad en ciudades grandes en las que el valor del suelo aumenta exponencialmente como Nueva York, San Francisco o Boston. Además del beneficio económico para la adquisición de viviendas, el mecanismo tiene un importante valor político y social. El fideicomiso, en tanto entidad en la que participa activamente la comunidad, representa un actor político intermedio de gran relevancia. Es un actor intermedio porque juega un rol que se encuentra entre el espacio de la familia individual y el espacio mayor del gobierno local, llenando un vacío que en muchos casos sirve para canalizar los reclamos y la satisfacción de necesidades de la población[3].

Ahora bien, la pregunta es cuán foráneo sería este mecanismo en el contexto de la cultura latinoamericana. Mi hipótesis es que la idea de aprovechar el valor del colectivo es muy propia de la forma en que las personas en nuestras ciudades se relacionan con la propiedad y que, más bien, a veces el derecho gira exageradamente alrededor de la propiedad individual[4]. Por ello, no debería sorprender que existan ya en marcha versiones latinoamericanas del fideicomiso comunitario de tierra. Notoriamente, se trata del caso de la ciudad de San Juan de Puerto Rico y de la ciudad de Río de Janeiro en Brasil. En ambos casos, se llevó a cabo un largo proceso participativo en el que se decidió adoptar el concepto del fideicomiso comunitario de tierra para prevenir el desplazamiento por gentrificación de comunidades que se encontraban en zonas centrales de las ciudades – el Caño Martín Peña en San Juan y las favelas entrecruzadas con las zonas centrales de la ciudad de Río. Sin embargo, lo que es más importante, en ambos casos también se realizaron los primeros pasos para traducir la mecánica del fideicomiso comunitario de tierra a las instituciones jurídicas propias del derecho privado de la familia del civil law[5]. ¿Cuánto de esto se podría conseguir de acuerdo con el sistema legal peruano?

La idea de que la vivienda se encuentre separada de la propiedad del suelo no es extraña a nuestro sistema legal. Tal posibilidad se encuentra prevista en el artículo 955 del Código Civil y puede fácilmente materializarse a través del derecho real de superficie[6]. Es más, a pesar de que actualmente el derecho de superficie se usa más que todo para fines comerciales, en su origen esta figura se pensó como una alternativa de vivienda barata. Uno tiene un derecho de propiedad de la vivienda con una limitación temporal con un plazo muy elevado y con la única limitación de que la propiedad no alcanza al suelo. Justamente el derecho de superficie es el que se usó en el caso de Puerto Rico para otorgar el título de propiedad sobre la vivienda a cada una de las familias que pasaron a formar parte del fideicomiso de la tierra del Caño Martín Peña[7].

Lo segundo es de qué manera estructurar el fideicomiso que será el titular del suelo en el que se implemente este instrumento. El trust es una figura amplia en el derecho anglosajón[8], lo que ha permitido su utilización para fines muy heterogéneos, que incluyen la posibilidad de incorporar el suelo de una determinada zona bajo la administración de un trustee. En nuestro país, debido al origen importado del fideicomiso, la Ley de Bancos es más restrictiva en la utilización de esta figura. Se restringe la posibilidad de administrar fideicomisos solamente a determinadas instituciones, las que tienen que contar con la supervisión y autorización de la Superintendencia de Banca y Seguros. Por lo tanto, para utilizar la figura del fideicomiso en sí misma sería necesaria una ley que amplíe la posibilidad de usar la figura para fines de administración de suelo como parte de una política de vivienda. Una ley es la que permitió el uso de la figura en el caso portorriqueño.

Mientras que se apruebe una ley para dichos fines, la administración del suelo se puede estructurar en nuestro país a través de una figura que es lo suficientemente flexible como es la asociación civil. Es esta la figura que por mucho tiempo se ha usado en nuestro país para canalizar la demanda de las comunidades para el acceso a la vivienda[9]. Sería esta asociación la administradora permanente de la propiedad del suelo y su gestión podría seguir un esquema similar al de los fideicomisos comunitarios de tierra en su país de origen: la participación tanto de las familias residentes, de la comunidad de la zona y de representantes del gobierno local. Es justamente el gobierno local en el caso de Lima el que podría aprovechar la experiencia en gestión inmobiliaria que tienen entidades como la Sociedad de Beneficencia Pública y la Empresa Municipal Inmobiliaria de Lima (EMILIMA) para estructurar una asociación que mantenga la propiedad del suelo y que confiera derechos de superficie para vivienda a familias que estén sujetas a riesgo de desplazamiento. La Superintendencia de Bienes Estatales también podría jugar un rol fundamental considerando todos los bienes del estado en la provincia de Lima que esta entidad administra.

Esa es justamente la preocupación que se trató de responder con algunas referencias nominales que se han hecho a fideicomisos en el Plan de Recuperación del Centro Histórico[10] y en el desarrollo de la normativa para el nuevo Plan de Desarrollo Metropolitano de Lima al 2040[11]. Sin embargo, la estructuración legal de dichas propuestas debería desarrollar con más detalle las consideraciones jurídicas expuestas en este artículo para efectos de su realización. Con ello se podría utilizar un mecanismo de respuesta al déficit de vivienda que es más sostenible por su permanencia en el tiempo, con el beneficio adicional de que se puedan mantener y fortalecer las organizaciones comunitarias que ya existen en las ciudades peruanas y que incluso tienen un origen histórico de larga data[12].


BIBLIOGRAFÍA:

[1] Artículo 885 y 886 del Código Civil.

[2] Davis, Diane y Fernandez, Jose Carlos. “Collective Property Rights and Social Citizenship: Recent Trends in Urban Latin America”. En: Social Policy & Society, 2019, pp. 1-12. https://www.cambridge.org/core/journals/social-policy-and-society/article/collective-property-rights-and-social-citizenship-recent-trends-in-urban-latin-america/F13ED1CF6D7754A439C579F9774122D4# (Revisado el 01-11-2020).

[3] Mayor información sobre los community land trust: Algoed, Line et alt. El Fideicomiso de la Tierra del Caño Martín Peña Instrumento Notable de Regularización de Suelo en Asentamientos Informales. Lincoln Institute of Land Policy, 2018. https://www.lincolninst.edu/publications/working-papers/el-fideicomiso-la-tierra-del-cano-martin-pena (Revisado el 17-11-2020). Davis, John Emmeus (Ed.) The Community Land Trust Reader. Lincoln Institute of Land Policy, 2010. https://www.lincolninst.edu/publications/books/community-land-trust-reader (Revisado el 17-11-2020).

[4] Fernández Salas, José Carlos. “La propiedad y el común. Reflexiones sobre el valor de la comunidad en el presente de crisis”. En: Derecho de los Desastres: Covid-19. Tomo I. Lima: Facultad de Derecho PUCP, 2020, pp. 451-468.

[5] Brasil tienen un sistema legal que pertenece a la familia jurídica del Civil Law. Puerto Rico tiene un sistema híbrido que combina elementos de las familias del Civil Law y del Common Law.

[6] Artículo 1030 del Código Civil.

[7] Modelo de Escritura de Derecho de Superficie usada en el caso de San Juan de Puerto Rico:

 https://erikafontanez.files.wordpress.com/2018/03/modelo-escritura-derecho-de-superficie.pdf (Revisado el 17-11-2020).

[8] Ver Bregante Tassara, Javier Darío. El derecho de los patrimonios autónomos: un estudio transversal del fideicomiso, la titulización, los fondos mutuos y los fondos de inversión. Tesis para optar por el Título de Abogado. Pontificia Universidad Católica del Perú, 2016.

[9] Fernández Salas, José Carlos. “La propiedad y el común. Reflexiones sobre el valor de la comunidad en el presente de crisis”. En: Derecho de los Desastres: Covid-19. Tomo I. Lima: Facultad de Derecho PUCP, 2020, pp. 451-468.

[10] PROLIMA, Plan Maestro del Centro Histórico de Lima al 2035. Sección 4.3.3.1.

[11] Entrevista con el urbanista Augusto Mendoza, exdirector del Instituto Metropolitano de Planificación de Lima.

[12] Matos Mar, José. Desborde popular y crisis del Estado. El nuevo rostro del Perú en la década de 1980. (3.ª ed.). Lima: Institutos de Estudios Peruanos, 1986, pp. 82-83.

Fuente de Imagen:Derecho Civil

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