Por Néstor Shimabukuro Tokashiki, abogado por la PUCP y asociado Senior en CMS Grau en el área de Derecho Administrativo y Contratación Pública, y  Óscar Alejos Guzmán, asociado de CMS Grau e integrante del equipo de Derecho Administrativo y Regulación

En primer lugar, queremos dejar sentado que la presente recensión se encuentra motivada por nuestro interés en dar a conocer al público los aportes de la doctrina nacional al campo del derecho administrativo. Consideramos que, en el contexto de desarrollo de la doctrina nacional, resulta imprescindible este tipo de recensiones que visibilizan las obras nacionales desde una mirada crítica.

Los autores de este libro no requieren mayor presentación. Son conocidos por su trayectoria académica y experiencia profesional, precisamente en el rubro de los contratos estatales. En el caso de Juan Carlos Morón, para nadie son desconocidos sus Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General, y su libro La contratación estatal, ambos de consulta obligatoria. Por su parte, Zita Aguilera tiene un extenso repertorio de artículos sobre los contratos públicos, con especial énfasis en los contratos de abastecimiento.

El libro bajo comentario se enmarca en la colección Lo esencial del derecho, editada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. El propósito de esta colección es brindar alcances generales respecto de las más importantes instituciones jurídicas. Siendo así, se explica que no tenga pretensión de exhaustividad.

La obra se divide en siete capítulos. El primer capítulo está enfocado en los aspectos generales de los contratos estatales, su diferencia con los contratos privados, y sus características esenciales. El capítulo concluye con la posición de los autores, favorable a reconocer la categoría de “contrato administrativo”, señalando además que éstos se sujetan a un régimen de derecho público (p. 43). Esta conclusión nos parece sumamente importante hoy en día, sobre todo para hacer frente a una corriente que propone la aplicación desmesurada de reglas civiles a los contratos públicos.

En los capítulos dos y tres, los autores abordan el universo de contratos del Estado, así como su clasificación (otras clasificaciones pueden encontrarse en Danós, 2006; Baca, 2015; y, Huapaya, 2018).

Aquí el lector podrá reconocer que los contratos que celebra el Estado van más allá de los conocidos contratos de abastecimiento y contratos de concesión. Sin duda, invita a la reflexión conocer este universo de contrato porque revela que el Estado viene optando cada vez más por medios de colaboración (contratos) en lugar de medios de imposición (actos administrativos), partiendo de la premisa de la instrumentalidad de estas figuras en el derecho administrativo.

El capítulo cuarto toca el tema de los principios en la contratación estatal. Destaca el énfasis en la triple función (teleológica, interpretativa e integradora) de los principios que reconocen los autores (p. 76).

En el desarrollo de los principios llama la atención el análisis un poco asistemático que se hace del principio de equidad (p. 88), considerando que antes se analiza el principio de equilibro económico financiero (p. 40) y luego se vuelve a tocar ambos principios en conjunto (p. 151). Quizás hubiese sido mejor tocar el principio en un solo acápite, con un desarrollo más pormenorizado, considerando además que éste ha sido caracterizado como “un instrumento contractual de primer orden que permite restablecer la justicia contractual” (Huapaya, 2013, p. 942).

Los elementos esenciales del contrato estatal son analizados en el capítulo cinco. Resalta la descripción del contratista (pp. 93-96), considerando la extensa regulación al respecto (por ejemplo, la necesidad de inscribirse en el registro nacional de proveedores, el régimen de impedimentos, etc.). Destaca también las páginas dedicadas el procedimiento de formación del contrato (pp. 103-113), caracterizado por ser un procedimiento concurrencial.

El capítulo seis es el más largo (pp. 119-166). Tiene sentido, dado que se analizan las actividades preparatorias, los procesos de selección, la ejecución del contrato e incluso su terminación. Dada su amplitud, quisiéramos mencionar dos puntos que nos parecen importantes.

El primero está vinculado al análisis de las prerrogativas de la administración en sus contratos. Al respecto, los autores sostienen que estas prerrogativas son “la proyección de la ejecutoriedad administrativa unilateral institucionalizada en el contrato” (p. 144).

¿Qué se pretende decir con ello? En nuestra opinión, lo dicho significa que, en el ejercicio de dichas prerrogativas, la administración emite verdaderos actos administrativos en ejecución del contrato. Los autores no lo dicen, pero lo deducimos de sus palabras; incluso más adelante precisan que son “decisiones unilaterales de las entidades en proyección de la ejecutividad de sus decisiones y por ende expresión de su poder público” (p. 150). Se deduce, además, de la forma en que se regula el ejercicio de estas prerrogativas, en donde la administración no negocia ni arriba a mutuo acuerdo, sino que impone su voluntad (por ejemplo, cuando anula un contrato, aprueba prestaciones adicionales, interviene económicamente una obra, etc.).

El segundo punto que quisiéramos tocar es el vinculado a la resolución del contrato (pp. 160-163). El tema es sumamente importante porque, al menos en los contratos de abastecimiento regidos por la ley de contrataciones del Estado, las consecuencias para el contratista son bastante gravosas. Los autores lo reconocen al mencionar las penalidades, ejecución de garantía de fiel cumplimiento, indemnización y sanción de inhabilitación (p. 161). Queda ausente, sin embargo, una crítica a este régimen que, a simple vista, se revela como injustificadamente desequilibrado.

Finalmente, en el capítulo siete se toca un tema sumamente importante, el de los “instrumentos de protección frente a los actos indebidos de la administración” (pp. 167-182). Lamentablemente es un capítulo muy corto, por lo que deja varios temas sobre el tintero. Así, se analiza el recurso de apelación ante el Tribunal de Contrataciones del Estado (pp. 172-174), pero no se menciona el control judicial que se puede realizar sobre estas decisiones (¿cuáles son los alcances?, ¿cuál es el rol de una eventual tutela cautelar?, ¿puede el juez sustituir en la adjudicación?). Asimismo, se toca el tema del arbitraje en la ejecución de los contratos, pero de forma muy somera (pp. 179-180). Ahora bien, entendemos que el objetivo del libro no es ahondar mucho en todos los temas (más propio de un tratado), por lo que lo señalado debe tomarse más como un comentario antes que una crítica.

Un comentario final. El libro no tiene citas, lo cual se entiende nuevamente por el propósito de ser una fuente de consulta concisa. Sin embargo, sí tiene al final un listado bibliográfico que, entendemos, refleja la investigación doctrinaria que se ha realizado para la elaboración del libro. En este acápite se extraña la referencia a trabajos de doctrina nacional (de más de ochenta referencias, solo dos son de autores peruanos y dos son documentos de la Contraloría General de la República). Esperamos que, en una próxima edición, se dialogue un poco más con la doctrina nacional.

Como los lectores podrán deducir de esta pequeña recensión, estamos frente a un libro que amerita lectura, no solo porque explica todos los temas relevantes de la contratación pública, brindado un panorama completo, sino además porque los autores han incorporado su experiencia en la materia en cada uno de los temas analizados. En suma, en nuestra humilde opinión, es un libro de lectura obligatoria para todos los interesados en el derecho administrativo y, específicamente, en la contratación pública. Sin duda, no está exento de críticas. Nosotros ya tenemos las nuestras, está pendiente que ustedes formen las suyas.

Lima, 28 de noviembre de 2020


Bibliografía:

Baca Oneto, V. (2014). El concepto, clasificación y regulación de los contratos públicos en el derecho peruano. Ius et Veritas, (48).

Danós Ordóñez, J. (2006). El régimen de los contratos estatales en el Perú. Revista de Derecho Administrativo, (2).

Huapaya Tapia, R. (2013). Administración pública, derecho administrativo y regulación. Estudios y cuestiones. 2da edición. Lima: Ara Editores.

Huapaya Tapia, R. (2018). Concepto, especies y criterios del contrato público. Estudios de Derecho Administrativo. El Derecho Administrativo Iberoamericano. Innovación y reforma. Libro Homenaje al Profesor Juan Carlos Cassagne. Lima: Gaceta Jurídica.

Fuente de Imagen: broquelabogados.com y perupublica.cpl.org.pe

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