Por Mariana González-Prada Felices. LLM de London School of Economics and Political Science. Abogada por la Universidad de Lima. Asociada del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados

I. Introducción 

Mucho se ha dicho de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TIC) y de su impacto en las relaciones laborales. Cuando se utilizan de manera adecuada, estas nuevas tecnologías coadyuvan a la realización profesional de las personas, facilitando la conciliación del ámbito personal, familiar y laboral. Cuando se abusa de ellas, las herramientas que debieron servir para facilitar tal conciliación pueden llegar a lograr todo lo contrario.

Como respuesta a esta problemática, muchos países han implementado normas sobre el derecho a la desconexión digital, desconexión laboral, o similares. En el Perú, el término “desconexión digital” se introdujo legislativamente a través del Decreto de Urgencia No. 127-2020, publicado el 31 de octubre del 2020.

En este artículo analizaremos críticamente la forma en la que se ha regulado el ámbito de aplicación de la norma, la dificultad que existe para su fiscalización y las potenciales sanciones que podrían desprenderse de su incumplimiento.

II. Derecho a la desconexión digital

Hasta el momento, ninguna legislación ha definido el derecho a la desconexión digital como tal, sino más bien los fines que se buscan al regularlo (asegurar el respeto de los tiempos de descanso y vacaciones de los trabajadores, así como de su vida personal y familiar; garantizar el respeto a los períodos de descanso, permisos y vacaciones, así como de la intimidad personal y familiar del trabajador, etc.).

En el Centro de Políticas Públicas de la Universidad Católica de Chile, Rodrigo Azócar define el derecho a desconectarse del trabajo como “el derecho que tienen todos los trabajadores en sus períodos de descanso a desconectarse de los asuntos laborales, a no ser instado a trabajar o ser requerido por cualquier medio, especialmente digitales o electrónicos, ni ser obligados a contestarlos, no pudiendo sufrir represalias de ningún tipo”[1].

En Colombia, Luz Naranjo define el derecho a la desconexión digital como “(…) el derecho que tienen los trabajadores a no desarrollar actividades por fuera de la jornada de trabajo, ni a ser contactado por el empleador o sus representantes, a través de medios digitales o electrónicos; sin que su actitud negativa, pasiva y evasiva signifique consecuencia desaprobación alguna en el ámbito de la relación de trabajo.”[2]

El consenso es que tal derecho tiene “un estrecho vínculo con el tiempo de trabajo -limitación de la jornada-, el tiempo de descanso -intermedio, inter jornadas, semanal, licencia reglamentaria y licencias especiales-, la salud y seguridad laboral -riesgos laborales psicosociales, estrés, etc.-, así como también influye en la llamada conciliación entre vida privada o personal y trabajo”[3].

III. Regulación en el Perú

En el marco del trabajo remoto regulado por el Decreto de Urgencia No. 026-2020, el Decreto de Urgencia No. 127-2020 añade obligaciones adicionales para los empleadores con trabajadores bajo dicho sistema de trabajo, en los siguientes términos:

“18.1. Son obligaciones del empleador:

(…)

18.1.4. Respetar el derecho a la desconexión digital del trabajador, por el cual este último tiene derecho a desconectarse de los medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos utilizados para la prestación de servicios durante los días de descanso, licencias y periodos de suspensión de la relación laboral.

18.1.5 Para el caso del sector privado, observar las disposiciones sobre jornada máxima de trabajo que resulten aplicables conforme a las normas del régimen laboral correspondiente. El empleador no puede exigir al trabajador la realización de tareas o coordinaciones de carácter laboral durante el tiempo de desconexión digital.

Tratándose de trabajadores no comprendidos en la jornada máxima de trabajo, de conformidad con la normativa vigente en la materia, el tiempo de desconexión debe ser de, al menos, doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas, además de los días de descanso, licencias y periodos de suspensión de la relación laboral.”

A. Ámbito

Trabajadores

De acuerdo a la norma, todos los trabajadores que se encuentren realizando trabajo remoto en virtud del Decreto de Urgencia No. 026-2020 tienen derecho a la desconexión digital en los términos del artículo 18.1.4, sin excepción.

En concordancia con el artículo 18.1.5, el derecho a la desconexión digital alcanza también a los trabajadores no sujetos a la jornada máxima (trabajadores de dirección, trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata y trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia) cuando realicen trabajo remoto.

Un problema se hace evidente con tal regulación: si el derecho a la desconexión digital está definido por la doctrina como “el derecho a no desarrollar actividades fuera de la jornada de trabajo” ¿cómo podría ejercer este derecho una persona que no tiene definida tal jornada? El legislador peruano ha establecido un periodo mínimo de 12 horas continuas de desconexión digital diaria para estos trabajadores. No hay reflexión (por lo menos explícita) detrás de tal límite y su establecimiento de antemano lleva a muchas preguntas: si la idea es que este tipo de trabajadores puedan manejar sus horas de la forma que mejor les parezca, ¿por qué limitarlos? ¿Quién decide en qué momento empieza la desconexión digital? ¿El horario de desconexión debe ser fijo o flexible? ¿Por qué una persona sin horario laboral tendría que tener un horario de desconexión? Las preguntas son infinitas y, sin mayor regulación, algunas de ellas son lamentablemente insalvables.

Parece mejor la opción legislativa adoptada en España, donde se obliga a los empleadores a implementar políticas internas que regulen el derecho a la desconexión digital (incluso para el personal directivo), sin establecer de antemano dicha regulación[4].

Empleadores

Aunque todos los trabajadores tienen derecho a la desconexión digital, solo los empleadores del sector privado están impedidos de exigir al trabajador la realización de tareas o coordinaciones durante el tiempo de desconexión digital. Entonces, aunque los trabajadores del sector público tienen derecho a desconectarse, su empleador (i.e. el Estado) no está impedido de contactarlos (o intentar hacerlo) fuera de su horario laboral.

La diferencia es sutil pero existe: en el primer caso no solo es el trabajador quien puede desconectarse, sino también el empleador quien debe abstenerse de contactarlo fuera de su horario laboral; en el segundo caso, el trabajador tiene derecho a desconectarse pero el empleador puede intentar contactarlo a cualquier hora, en la medida que esto estuviera permitido antes de la dación del Decreto de Urgencia No. 127-2020.

B. Fiscalización

De la forma que ha sido redactada la norma, los empleadores del sector público no tienen obligación alguna, más allá de abstenerse de tomar represalias contra quienes elijan ejercer su derecho a la desconexión digital. El trabajador elige si ejerce su derecho o no. Si elige permanecer conectado, puede hacerlo.

En el sector privado, en cambio, hay una prohibición expresa que el empleador debe respetar, además de respetar a quienes eligen ejercer su derecho a la desconexión digital no tomando represalias contra ellos. Para que la prohibición de contactar a los trabajadores fuera de su horario laboral sea eficaz, su cumplimiento debe ser susceptible de ser verificado.

¿Cómo?

Como hemos anotado, la desconexión digital en nuestro ordenamiento es un derecho del trabajador. Entonces, no tiene por qué exigirse a los empleadores del sector privado que desconecten forzosamente a los trabajadores de sus sistemas fuera de la jornada de trabajo (cerrando el acceso al correo electrónico, intranet, etc.). Es el trabajador quien debe elegir desconectarse, ejerciendo su derecho a hacerlo.

Sin embargo, sí puede exigirse que los empleadores del sector privado no contacten a sus trabajadores ni les exijan coordinaciones fuera de su jornada de trabajo, ya sea mediante llamadas telefónicas, correos electrónicos, mensajes instantáneos o cualquier otra TIC. Esto incluye comunicaciones que no exigen una respuesta inmediata o que están pensadas para ser leídas posteriormente, durante la siguiente jornada laboral. Las TIC dejan constancia de envío y recepción y, por lo tanto, pueden revisarse posteriormente en caso sea necesario.

C. Sanciones

La norma no regula sanciones en caso de incumplimiento. Dado el principio de tipicidad en materia sancionatoria, podría argumentarse con justa razón que un potencial incumplimiento no conlleva sanción alguna.

Sin embargo, el artículo 25.6 del Decreto Supremo No. 019-2006-TR tipifica como infracción muy grave en materia de relaciones laborales “el incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo, refrigerio, trabajo en sobretiempo, trabajo nocturno, descanso vacacional y otros descansos, licencias, permisos y el tiempo de trabajo en general”.

En el caso de los empleadores del sector privado, contactar o exigir coordinaciones a los trabajadores que se encuentran realizando trabajo remoto en virtud del Decreto de Urgencia No. 026-2020 durante los periodos de desconexión digital (fuera de la jornada de trabajo o durante las 12 horas de desconexión digital que se apliquen a los trabajadores no sujetos a la jornada máxima), podría considerarse un incumplimiento de las disposiciones relacionadas a otros descansos y al tiempo de trabajo en general.


[1] AZOCAR SIMONET, Rodrigo. “Derecho a desconectarse del trabajo: una necesidad para conciliar la vida personal y laboral”. Centro de Políticas Públicas UC, N° 119 / diciembre 2019.

[2] NARANJO COLORADO, Luz Dary. “Vicisitudes del nuevo derecho a la desconexión digital: Un análisis desde la base del derecho laboral. Sabr, Ciencia y Libertad. Vol. 12, Nº 2, julio-diciembre 2017.

[3] ROSENBAUM CARLI, FEDERICO. “El “derecho” a la desconexión con especial énfasis en el sistema jurídico uruguayo”. Revista Derecho & Sociedad, N° 53, noviembre 2019.

[4] Artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

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