Entrevista realizada por Cristina Gonzales a Felipe Fernández Ortega, Profesor de Derecho del Consumo en la Universidad Andrés Bello y de Derecho civil en la Universidad Diego Portales

ED: La pandemia ha traído retos en distintas ramas del Derecho ya sea respecto su aplicación como a la dación de contenido de figuras que antes veíamos como de poca aplicación (por ejemplo, imposibilidad sobrevenida en un contrato de servicios). Al respecto, el sector de consumidores y usuarios ha generado cuestionamientos respecto a la protección que merecen, garantías y riesgos que son asumidos por los mismos. En ese sentido, ¿cuáles han sido los retos que el Derecho del Consumidor ha tenido que enfrentar durante esta pandemia?

FF: Yo diría que, al igual que otras ramas del Derecho, el principal desafío ha sido la aparición de supuestos fácticos que no se encontraban regulados por normas jurídicas, o bien, la necesidad de aplicar ciertas instituciones más bien residuales ­­–como el caso fortuito que tanto se ha discutido– en situaciones excepcionales como las que estamos viviendo. El Derecho del consumo, al menos en Chile, no cuenta con normas especiales aplicables a las situaciones que hoy se presentan, por lo que es preciso acudir al Derecho Común, en su carácter de general y supletorio; pero, ahí el problema es que estas normas no están pensadas para resolver este tipo de conflictos y, por tanto, será preciso intentar adecuar reglas decimonónicas a cuestiones de consumo, que tienen características especiales, sobre todo en cuanto a la tutela de una de las partes, la masividad de los actos y otros factores que se presentan en esta sede especial. En definitiva, el problema será adecuar la normativa, reinterpretándola a la luz de los principios del Derecho del consumo, para lograr una adecuada protección jurídica de las y los consumidores. De ahí que, entonces, sea valioso el aporte que los y las académicas puedan realizar para intentar ayudar o entregar mayores herramientas a los y las juezas que conocerán de estos asuntos, esperando, eso sí, que dichos trabajos no cuenten con sesgos.

De esta manera, el desafío para las y los operadores jurídicos será resolver, en el plano judicial o extrajudicial, la serie de cuestiones que afectan en estos momentos a las y los consumidores y que se han radicado, principalmente, en el comercio electrónico. Este tipo de contratación desde ya hace un buen tiempo ha venido posicionándose, y hoy ha logrado su consolidación; pero, con ello, se han hecho frecuente diversos problemas como, por ejemplo, el retardo en la entrega de productos, los que deberán resolverse con las reglas vigentes ya que, al menos en Chile, no se han dictado normas especiales. Y, como comentaba en otra oportunidad, lo importante será determinar el momento del incumplimiento, ya que desde que la pandemia se declaró oficialmente, los proveedores no pueden excusar su incumplimiento en una situación ya conocida, y alegar, como ya se ha hecho en Chile, que se está actuando con la “debida diligencia” y que se han visto sometidos a una gran cantidad de contrataciones en línea, en circunstancias que, en realidad, es el mismo proveedor quien tiene el control del nivel de transacciones. Es decir, la situación en la que se han intentado defender es un asunto que está dentro de su esfera de control, y si no se ha manejado de forma adecuada, no pueden ser las y los consumidores quienes asuman ese riesgo, ya que hay legítimas expectativas que los mismos proveedores crean a través de la publicidad, como ciertas fechas y modalidades de entrega, que deben cumplir y respetar, asumiendo ellos las consecuencias de sus propios incumplimientos.

ED: Mientras que en Perú, el Indecopi es el órgano autónomo que se encarga de la protección al consumidor, en Chile, ustedes cuentan con el Sernac, que si bien no es autónomo, sí canaliza los principales inconvenientes que tengan los consumidores y usuarios en general. ¿El rol del Sernac ha sido activo durante esta pandemia? ¿Cuáles son algunos de los logros de este órgano?

El rol del Sernac siempre ha sido relevante en Chile, porque aún cuando no cuenta con facultades al nivel de Indecopi, ha logrado –o al menos busca– la tutela de los y las consumidoras con las herramientas que tiene. Y a buena hora, en estos momentos coincidió que el Sernac cuenta con algunas nuevas prerrogativas tras la última modificación legal del año 2018 (Ley nº. 21.081) a la ley de consumo. Entre ellas se encuentra la facultad interpretativa, que si bien presenta límites en cuanto a su extensión –ya que no es vinculante sino para los funcionarios del propio Sernac– ha sido utilizada por el ente estatal en estos tiempos, defendiendo, por ejemplo, una relectura de la vigencia de los plazos de la garantía legal. Pero, también con dicha reforma se establecieron los procedimientos voluntarios colectivos, que son mecanismos alternativos de solución de conflictos, los que se han iniciado con varios proveedores por incumplimientos a la ley de consumo durante este tiempo, algunos de los cuales están aún en tramitación (por ejemplo, uno de ellos se mantiene con una empresa de retail por incumplimientos contractuales, y se está evaluando la propuesta de solución del proveedor) y otros, que han fracasado, han dado lugar a la presentación de diversas acciones colectivas. Entre otras, el Sernac ha demandado a empresas de servicios de telefonía e internet por el mal funcionamiento de los servicios; a proveedores de retail por los incumplimientos contractuales generalmente asociados a la no entrega de ciertos productos o entregas tardías (y respecto de los cuales se intentó, previamente, un procedimiento voluntario colectivo que fracasó); e incluso denunció ante la justicia a un proveedor que anunciaba que se podía prevenir el contagio del coronavirus. Estas acciones o procedimientos están en actual tramitación, por lo que aún no es posible conocer pronunciamientos judiciales o resultados sobre estos asuntos.

ED: En cuanto al comercio electrónico, que se ha intensificado en los últimos meses, ¿se han dado algunos cambios legislativos o de mayor protección al consumidor?

FF: A propósito de los problemas jurídicos que se han presentado a propósito de la pandemia el legislador chileno no ha promulgado, hasta ahora, ninguna ley especial en materia de consumidores. Ello a diferencia de lo que ha sucedido en otros países, como España, donde se regularon algunas materias. Entre otras cosas, se consagró el derecho a resolver el contrato en casos de imposibilidad de cumplimiento a causa de “las medidas adoptadas por las autoridades competentes durante la vigencia del estado de alarma o durante las fases de desescalada o nueva normalidad”, siempre que “no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes, sobre la base de la buena fe, una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato”. Las propuestas a las que se refiere la norma se enuncian a título ejemplificativo como “el ofrecimiento de bonos o vales sustitutorios al reembolso, que en todo caso quedarán sometidos a la aceptación por parte del consumidor o usuario”. También se reguló el supuesto de contratos de viaje combinados que se cancelaran producto de la pandemia, y se estableció la posibilidad de entregar un bono para ser utilizado dentro de un año contado desde la finalización de la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, siempre que el consumidor o usuario lo aceptare; y si no fuese utilizado, se consagró el derecho a solicitar el reembolso de lo pagado (Real Decreto-ley 21/2020 que modifica el Real Decreto-ley 11/2020). O bien, se estableció la interrupción de los plazos para la devolución de los productos comprados por cualquier modalidad durante la vigencia del estado de alarma o sus posibles prórrogas (Real Decreto-ley 8/2020).

Pero, sí es cierto que desde que comenzó la pandemia por el COVID-19 se han presentado diversos proyectos de ley en Chile, aunque todos ellos están en tramitación aún. Algunos buscan que los consumidores que contrataron a través de medios electrónicos puedan poner término al contrato a través de la misma vía (boletín Nº. 13463-03); obligar al proveedor a poner a disposición de los consumidores, si estos lo solicitan, un plan de refinanciamiento o postergación en el pago de cuotas de créditos de consumo en caso de crisis sanitaria (boletín Nº. 13371-03); prohibir las llamadas telefónicas de cobranza extrajudicial si se ha decretado estado de excepción constitucional (boletín Nº. 13468-03); prohibir que se realicen descuentos de forma automática –a pesar que se haya pactado– si los dineros en la cuenta del consumidor pertenencen a beneficios sociales o al seguro de cesantía si se ha declarado estado de catástrofe por calamidad pública (boletín Nº. 13540-03); aumentar las multas a los proveedores que, sin justificación, suspendan, paralicen o no presten servicios básicos domiciliarios (boletín nº. 13578-03); en materia electrónica se han intentado fortalecer los derechos de los consumidores haciendo indisponible el derecho a retracto, estableciendo su ejercicio a través de la misma vía electrónica, y regulando deberes precontractuales de información relativos a las fechas de entrega con plazos máximos, consagrando el retracto en caso de incumplimiento (boletín nº. 13599-03).

Entonces, hasta ahora la tutela de las y los consumidores se debe procurar con las reglas de siempre, y políticas que, voluntariamente, puedan ofrecer (o hayan ofrecido) los mismos proveedores.

Con todo, el Sernac ha intentado proveer una tutela a los consumidores del comercio electrónico a través de una circular interpretativa que promueve buenas prácticas en este tipo de contratación, y donde destaca la influencia del “Código de buenas prácticas para el comercio electrónico” de la Cámara de Comercio de Santiago, lo que podría contribuir en su eficacia. Allí se trata, entre otras cosas, de insistir en la fuerza obligatoria del contrato y el cumplimiento de lo ofrecido al consumidor, no considerándose como causal justificante la falta de stock o el que la prestación sea realizada por un tercero; se refuerzan las reglas precontractuales de información que pesan en los proveedores; e incluso, se aborda la seguridad en las transacciones que se debe otorgar a los consumidores. Sin embargo, como ya mencionaba, no se trata de textos vinculantes, en principio, para nadie más que para los propios funcionarios del mismo Servicio. Con todo, parte de la doctrina chilena (Erika Isler) ya ha señalado, con razón, que estos textos tendrían el carácter de Soft Law y que los tribunales podrían hacer suyas las interpretaciones del Sernac, lo que tendría como efecto que los proveedores tomen estas circulares en consideración al momento de actuar en el mercado.

ED: Finalmente, teniendo la experiencia de 2020, ¿cuáles consideras que son los retos y proyecciones en cuanto a la protección al consumidor en Chile?

FF: Creo que, por ahora, los retos son principalmente legislativos. Es cierto que la mera regulación legal no protege a las y los consumidores, pero también es verdad que ayuda. La ley de consumo chilena todavía tiene grandes vacíos que llenar y que permitirían una mejor tutela de sus derechos. Y, en ese sentido, se puede distinguir en cuestiones de fondo, como ampliar y coordinar el ámbito de aplicación de la ley, sancionar instituciones como las prácticas abusivas, incluir la sanción de tipologías de publicidad ilícita distintas a la mera publicidad engañosa o mejorar el régimen de la garantía de los productos, por mencionar algunas. En cuestiones procedimentales, se debería coordinar de mejor manera la aplicación de las normas de la ley de consumo con otros cuerpos normativos procesales, por ejemplo. Y, en cuestiones institucionales, es preciso fortalecer al Sernac y dotarle de mayores atribuciones, o al menos mejorar cuestiones tales como la extensión o efecto de las mencionadas circulares interpretativas que podrían ser un elemento que, si se robustece, tendría una repercusión importante en la tutela de los y las consumidoras, ya que se ha realizado un trabajo importante en esa materia.

Sumado a lo anterior hay un desafío mayor. En Chile, se está viviendo un proceso constituyente, y lo que se proyecta es que, al igual como ha sucedido en otros países, la tutela de las y los consumidores adquiera rol constitucional. Esto sería importante, porque si llegara a suceder podrían fortalecerse las normativas de las y los consumidores sin los costos constitucionales que hasta ahora se han presentado. Quizás con ello, la reforma que pretendía la Ley Nº. 21.081 que dotaba de mayores atribuciones al Sernac, no se habría declarado inconstitucional en ciertas partes.

Fuente de imagen: YouTube

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