El contrato-ley en el ordenamiento jurídico peruano

El autor aborda el denominado contrato-ley en nuestro ordenamiento jurídico, una breve reseña histórica sobre este instrumento contractual, su base en la Constitución económica de 1993, su regulación legislativa que la clasifica en dos regímenes muy marcados y su naturaleza jurídica respecto de si se trata de un contrato regido por el derecho común o un contrato administrativo.

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Por Vicente B. Villalobos Villalobos, Bachiller de la facultad de derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Miembro del Centro de Estudios de Derecho Civil (CEDC) de la misma casa de estudios. Practicante profesional de la Comisión de Dumping, Subsidios y Barreras Comerciales No Arancelarias del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual (Indecopi).

Sumario: 1. Introducción, 2. Breve reseña histórica del marco normativo, 3. Consagración constitucional, 3.1. Aspecto teleológico, 3.2. Aspecto funcional, 4. Desarrollo legislativo, 4.1. Régimen jurídico general, 4.2. Régimen jurídico especial, 5. Naturaleza jurídica, 6. Conclusiones.

  1. Introducción

El Estado peruano, a lo largo de su historia republicana, ha buscado y empleado distintas estrategias para el desarrollo económico del país; en algunas etapas de forma indirecta en el seno del liberalismo económico, y en otras, directamente debido a la estatización de la economía.

En tal propósito, los convenios de estabilidad jurídica –denominados contratos-ley en el ordenamiento jurídico peruano– surgieron como un instrumento contractual a disposición de las políticas públicas de fomento de la inversión privada, nacional y extranjera, diseñadas e implementadas para propender el desarrollo en todos los sectores económicos del país. El Estado peruano contemporáneo, en su rol dispuesto por la economía social de mercado, se ve en la necesidad de estabilizar un específico marco normativo aplicable a la actividad económica realizada por un inversor, de modo que goce de cierta seguridad para la ejecución de su inversión.

Estamos, pues, ante una herramienta económica implementada, por antonomasia, por los Estados en vías de desarrollo, pues su aplicación se fundamenta en la inestabilidad política, económica y social, generando niveles de riesgo tan altos que provocan el desincentivo de las inversionistas y, consecuentemente, el letargo en la prestación de bienes y servicios, la caída del PBI y el aumento de las brechas sociales. Sin embargo, en la coyuntura actual se han alzado las voces de un sector ideológico que pregonan por la sustitución de la Constitución vigente, cuestionando –entre otros preceptos– el régimen económico imperante. Consideramos que ello se debe principalmente al desconocimiento de la historia del derecho peruano y de la funcionalidad de sus instituciones económicas en concreto.

Por tal motivo, en esta ocasión abordaremos descriptivamente lo concerniente a los contratos-ley en nuestro ordenamiento jurídico: una breve reseña histórica sobre este instrumento contractual, su base en la Constitución económica de 1993, su regulación legislativa que la clasifica en dos regímenes muy marcados y su naturaleza jurídica que en la doctrina no hay uniformidad respecto de si se trata de un contrato regido por el derecho común o un contrato administrativo.

  1. Breve reseña histórica del marco normativo

El convenio de estabilidad jurídica no es una institución nueva en el derecho peruano, su utilización data a partir de la segunda mitad del siglo XX, en el gobierno militar de Juan Velasco Alvarado, quien ejecutó una política económica estatizada a través de leyes de fomento de proyectos económicos en los sectores industrial y extractivo[1]. Este marco legislativo se caracterizaba por otorgar beneficios principalmente tributarios a los inversionistas, tales como exoneraciones, tasas reducidas o créditos tributarios, entre las cuales tenemos[2]:

  • Ley 9140 del 14 de junio de 1950, para el fomento de la industrialización mediante la suscripción de convenios de estabilidad jurídica.
  • Ley 13270 del 30 de noviembre de 1959 – Ley de Promoción Industrial.
  • Decreto Ley 18350 del 27 de julio de 1970 – Ley General de Industrias.
  • Ley 23470 del 28 de mayo de 1982 – Nueva Ley General de Industrias. (Vigente a la fecha)

Sin embargo, no es hasta la década de los ochentas que esta modalidad contractual con el Estado fue desarrollada en un marco legislativo diferenciado; así, Danós Ordoñez nos dice que posteriormente a la legislación que acabamos de precisar, se aprobaron otras «con vocación de asignarles un marco conceptual general a dicho tipo de contratos estatales»[3].

Tuvimos, en primer lugar, al Decreto Legislativo 259 – Ley General de Incentivos, Beneficios y Exoneraciones Tributarias, publicado el 30 de diciembre de 1982, que en su artículo 8 regulaba los convenios de estabilidad jurídica consistentes en «garantizar el régimen impositivo vigente o una retribución económica por un plazo determinado», los cuales solo podían ser «concedidos mediante Ley expresa requiriéndose contrato con la empresa beneficiaria». De esta manera, y siguiendo la línea de Danós Ordoñez, ya se vislumbraba el acuerdo entre el inversionista y el Estado previa norma con rango de ley que así lo contemple, y el otorgamiento de garantías de estabilidad normativa. [4]

Seguidamente, el convenio de estabilidad jurídica se estipuló en el Código Civil de 1984, en su artículo 1357 que a la letra dice: «Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato»[5]. Mediante esta disposición normativa el codificador amplía el alcance de la utilización de los contratos-ley a otros sectores económicos distintos del industrial y extractivo, pues al ser regulada en la parte general de los contratos del Código Civil, faculta al Estado a conceder garantías y seguridades en la petrificación del marco legal vigente al momento de la celebración del contrato, con cualquier persona de derecho privado, especialmente con agentes económicos.

De esta forma surge la discusión sobre la naturaleza jurídica de esta modalidad contractual, es decir, si es que estamos ante un contrato administrativo o uno de carácter privado regulado por las disposiciones del Código Civil; controversia que dilucidaremos más adelante.

Finalmente, el marco normativo de los convenios de estabilidad jurídica se consolidó en la década de los noventas tras la promulgación de los Decretos Legislativos 662 y 757, modificados por las Leyes 27342, 27514 y 27576; el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo 014-92-EM; y la Ley 26221 – Ley Orgánica de Hidrocarburos. Cuerpos normativos que conforman, conjuntamente con la Ley 23470 – Nueva Ley General de Industrias del 28 de mayo de 1982, los denominados regímenes general y especial de esta modalidad contractual, que explicaremos en líneas posteriores.

No obstante, el hito en esta materia fue marcada por la elevación de los contratos-ley a rango constitucional en el año 1993, en el seno de una profunda crisis económica que motivó al gobierno de turno a desplegar una serie de políticas privatizadoras de las actividades económicas ejecutadas en el país y a la atracción de inversión extranjera que fomente la industrialización nacional e introduzca nuevas tecnologías en el proceso de producción de bienes y prestación de servicios.

  1. Consagración constitucional

El contrato-ley fue institucionalizado por el constituyente peruano de 1993 dentro de las disposiciones que conforman la denominada Constitución económica; estas son aquellos principios e instituciones que marcan las pautas de las políticas económicas que los Poderes Ejecutivo y legislativo han de diseñar, implementar y ejecutar a fin de propender el pleno desarrollo de la persona humana en su calidad de fin supremo de la sociedad y del Estado. Así, el último párrafo del artículo 62 de la Constitución vigente consagra que: «Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y seguridades. No pueden ser modificados legislativamente».

Una disposición constitucional que ya estaba regulada en cuerpos normativos anteriores que, como ya hemos visto, en un primer momento se circunscribían a otorgar beneficios principalmente tributarios en los sectores industria y extractivo, para luego ser regulada por el codificador civil de 1984, ampliando el alcance de la facultad estatal a otros sectores económicos, pero cuya constitucionalización no pasa por ser meramente un simple reconocimiento de una potestad pública, sino que ello implica su instrumentalización para el cumplimiento de los fines del modelo económico actual: la economía social de mercado.

Es así que dentro del sistema de fuentes de derecho se eleva al contrato-ley al máximo grado: el constitucional, a fin de dotar al Estado, dentro de sus atribuciones y competencias, de una herramienta útil para cumplir con sus obligaciones constitucionales relacionadas con los derechos fundamentales de la persona humana, a través del fomento de la inversión privada y a la luz de los principios que inspiran el bienes social.

  • Aspecto teleológico

La hermenéutica jurídica constitucional nos brinda distintos mecanismos de interpretación de disposiciones constitucionales, siendo entre estas la más fidedigna la interpretación teleológica según la cual un precepto ha de entenderse en razón de las finalidades perseguidas por ella, esto es, cuál es el espíritu de la norma. Este modo de interpretar las disposiciones constitucionales no solo es útil para aquellas de carácter iusfundamental, sino también para las que conforman la parte orgánica de la Constitución. Por tanto, la interpretación teleológica nos será de mucha utilidad para comprender la finalidad del contrato-ley en el modelo económico peruano.

El contexto en que surgió la Constitución de 1993 fue uno de crisis económica, política y social; «la crisis inflacionaria que recorría América Latina y el agotamiento de las propuestas del pensamiento cepaliano, el colapso mundial de la planificación centralizada, el agobio de la deuda externa y la crisis de los Estados interventores en la economía»[6]; aunado al estallido del terrorismo y a la crisis democrática por la dictadura del ex presidente Alberto Fujimori, presionó al constituyente peruano a cambiar de paradigma en cuanto al modelo económico social instaurado en los gobiernos precedentes, pasando a uno de corte liberal pero con elementos socialistas.

Al respecto, Torres y Torres Lara, citado por Chamané Orbe, expuso en una conferencia del 19 de mayo de 1993 titulada «Los principales cambios propuestos por el anteproyecto Constitucional», que:

No podemos continuar con una Constitución elaborada sobre la base de conceptos de la Social Democracia, la que tuvo su importancia, su oportunidad y su momento, durante más de un siglo, pero que la realidad mundial actual la ha superado. No es posible en un mundo competitivo, integrado e internacionalizado, avanzar bajo el principio de que le Estado debe asumir la solución a casi todos los problemas sociales, Ahora es necesario fomentar la idea de acción propia y la ayuda mutua de los ciudadanos para resolver los problemas sociales, dejando a cargo del Estado solo la atención de las necesidades fundamentales (…)[7] (Itálicas agregadas)

De esta manera el neoliberalismo económico propagado por las potencias mundiales gracias al fenómeno de globalización, empezaba a dar sus primeras repercusiones en la política económica nacional, pero sincretizada con elementos propios del Estado de Bienestar tras advertir que un liberalismo desenfrenado propicia la inequidad en el reparto de la riqueza, la estratificación socioeconómica y en la gesta de una oligarquía económica del siglo XXI. En esta confluencia de modelos antagónicos, la Constitución de 1993 consagra al contrato-ley como una vía para el fomento de la inversión privada en los distintos sectores económicos del país.

La finalidad, por tanto, del convenio de estabilidad jurídica es el de dotar al Estado de un mecanismo de fomento para el desarrollo económico en los sectores de especial atención; y es que el propio Tribunal Constitucional ha precisado que el contrato-ley goza de una protección especial de la más alta jerarquía, pues «el Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea garantías, otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al régimen jurídico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribió este»[8]; asimismo, se atraen inversiones privadas (de capital) «a fin de que promuevan aquellas actividades que el Estado considera que vienen siendo insuficientemente desarrolladas, de acuerdo con los planes y objetivos que se pueden haber trazado en el diseño de la política económica del Estado»[9].

Por tanto, esta modalidad contractual de fomento de la inversión privada se constituye como una potestad pública por la cual el Estado se compromete a abstenerse de incluir cláusulas exorbitantes en los convenios celebrados con los inversionistas y las empresas receptoras de la inversión, como pueden ser la resolución unilateral o las clausulas sancionatorias al incumplimiento, garantizando a su vez la inmutabilidad del régimen normativo vigente a la fecha de su suscripción, las cuales pueden versar en materia tributaria, laboral, administrativas, societarias, entre otras.

  • Aspecto funcional

Ahora corresponde describir la operatividad del contrato-ley como instrumento para la consecución de los objetivos propuestos por las políticas económicas estatales. Tal operatividad consiste, básicamente, en el otorgamiento de seguridades y garantías de estabilidad jurídica; pero, ¿en qué se sustenta esta garantía? Pues bien, en la funcionalidad de la inversión económica.

Toda inversión en algún sector de la economía implica la asunción de riesgos propios del mercado; los cuales son medidos en función de variables tomadas de la realidad del país en donde se evalúa la ejecución de la actividad económica pretendida. En efecto, «los agentes económicos buscan, por lo general, proyectar cuál será el valor presente de los retornos futuros que se obtendrían de entrar a competir en algún mercado en particular»[10]; es decir, el rédito estimado mediante una proyección debe considerar los factores que potencialmente influenciarían en las ganancias o pérdidas de la operación. Nos referimos a variables de inestabilidad económica, política y/o social, congénitas de los países subdesarrollados.

El Estado, al identificar estos obstáculos para la inversión, decide otorgar garantía respecto de una variable sumamente relevante: el marco normativo aplicable a la actividad económica objeto de la inversión; garantía que consiste en la inmutabilidad de las disposiciones cuyos efectos han motivado la inversión privada, nacional o extranjera, puesto que su modificación o derogación conllevaría al desincentivo del inversionista debido a la aleatoriedad de la operación.

Dicho en términos simples: para que determinado sector económico sea atractivo para el inversionista, este ha de encontrar un marco normativo estable, seguro y sólido, que propicie el cálculo presente de los rendimientos de la inversión en un periodo futuro correspondiente a la vigencia del contrato-ley; de aquí que las principales normas estabilizadas son las tributarias, en tanto gravan directamente las utilidades generadas.

Así, Kresalja y Ochoa anotan hasta tres garantías constitucionales del contrato-ley. La primera consistente en la inalterabilidad para el inversor del régimen otorgado mediante el contrato y que debe estar estipulado en una ley autoritativa. La segunda en la imposibilidad de su modificación vía acto legislativo, lo cual supone la claudicación estatal de su ius imperium durante la vigencia del convenio de estabilidad jurídica, por lo que cualquier modificatoria deberá efectuarse por otro contrato o cualquier otra forma extintiva regulada en el Código Civil. Y la tercera consistente en la resolución de las controversias suscitadas en la negociación, celebración, interpretación o ejecución del contrato-ley, por la vía arbitral o jurisdiccional.[11] Claro está que al ser un contrato de prestaciones recíprocas, el inversionista y la empresa receptora de la inversión, deberán cumplir ciertas obligaciones definidas por marco legislativo que veremos a continuación.

  1. Desarrollo legislativo

Como lo habíamos anticipado, los convenios de estabilidad jurídica se rigen por un marco normativo que definen las obligaciones que deberán asumir tanto los inversionistas como las entidades receptoras, los requisitos para la suscripción de esta modalidad contractual y las garantías otorgadas por el Estado. Así, la legislación de desarrollo constitucional del contrato-ley ha sido dividida por la doctrina en los regímenes general y especial (o sectorial) según el ámbito o alcance de la norma.

  • Régimen jurídico general

El régimen general está conformado por los Decretos Legislativos 662 y 757, ambas modificadas por la Ley 2734 del 06 de setiembre del 2000, y reglamentadas por Decreto Supremo 162-92-EF. Veamos las principales disposiciones de cada una de ellas.

El Decreto Legislativo 662 se promulgó a fin de dar cumplimiento a las obligaciones convencionales asumidas por el Estado peruano en el Convenio Constitutivo de la Agencia Multilateral de Garantía a las Inversiones Extranjeras (MIGA), ratificada por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa 25312. La promulgación de este dispositivo tiene como objetivo fomentar la inversión privada extranjera a fin de desarrollar la economía y la libertad de empresa en el país, mediante la remoción de obstáculos y limitaciones de índole administrativa, tributaria, societaria y laboral, garantizando un ambiente de igualdad competitiva entre los derechos y obligaciones asumidos por los inversionistas nacionales.

Por otro lado, el Decreto Legislativo 757 se promulgó con la finalidad de promover la inversión privada nacional eliminando las trabas y distorsiones legales y administrativas que entorpezcan el desarrollo integral de los distintos sectores económicos del país, propugnando de esta manera la inserción de las empresas nacionales al mercado internacional y el incentivo de un modelo económico que armonice la actividad productiva con el medioambiente.

Resumiendo los derechos otorgados a los inversionistas extranjeros y nacionales tenemos[12]:

DL 662 DL 757
–       Autorización automática de las inversiones

–       Derecho a la libertad de comercio e industria

–       Derecho a la libertad de importación y exportación

–       Derecho a transferir al exterior las utilidades o los dividendos netos de la inversión realizada, así como de los capitales que las generan

–       Derecho a adquirir acciones y participaciones de propiedad de inversionistas nacionales, y

–       Derecho a utilizar el tipo de cambio compra o venta más favorable que el inversionista pudiera encontrar en el mercado.

–       Derecho a ejercer cualquier actividad económica.

–       Libre formación de precios en la economía.

–       Libertad para organizarse bajo cualquier forma empresarial establecida por la legislación nacional.

–       Eliminación de toda reserva a favor del Estado para la realización de alguna actividad económica o explotación de recursos naturales.

–       Igualdad de condiciones para los inversionistas privados y para el Estado cuando éstos compitan en un mismo mercado.

–       Libertad en la distribución de las ganancias obtenidas.

–       Prohibición de tratamientos discriminatorios en materia cambiaria precios tarifas o derechos no arancelarios.

No obstante, según el Decreto Legislativo 757, los beneficios concedidos a los inversionistas extranjeros también les serán aplicables a los nacionales, garantizando de esta manera la igualdad de derechos y una libre competencia en equidad de condiciones.

Ahora bien, en contrapartida, los requisitos exigidos por la Ley 27342 a los inversionistas, tanto nacionales como extranjeros, para celebrar convenios de estabilidad jurídica consisten en canalizar como mínimo aportes dinerarios a través del sistema financiero nacional al capital de las empresas establecidas o por establecerse, o realizar inversiones de riesgo con terceros, por un monto que no sea mayor a US$ 10 millones dólares para los sectores de minería e hidrocarburos, ni a US$ 5 millones de dólares para los demás sectores.[13]

Estos contratos-ley tienen un plazo de vigencia de 10 años en los que el Estado ha de garantizar la estabilidad jurídica, es decir, la inmutabilidad unilateral (vía acto legislativo) de los derechos otorgados por el marco legal vigente al momento de la suscripción del convenio. Asimismo, cabe mencionar que el organismo nacional competente a cargo de la tramitación de las solicitudes de suscripción de convenios de estabilidad jurídica, es la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – Perú (ProInversión)[14], según su Reglamento de Organización y Funciones (ROF) aprobado por Decreto Supremo 185-2017-EF, siendo un organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF).

  • Régimen jurídico especial o sectorial

Este régimen está conformado por leyes sectoriales muy numerosas gracias a la extensión de la aplicabilidad de los contratos-ley a otros sectores económicos del país, que –como ya precisamos líneas anteriores– inicialmente se circunscribían al sector industrial y extractivo. Para estos efectos nos apoyaremos en la clasificación muy didáctica de Danós Ordoñez.[15]

La primera clase solo está conformada por la Ley 26285 – Ley de desmonopolización progresiva de los servicios públicos de telecomunicaciones de telefonía fija local y de servicios de portadores de larga distancia mediante un periodo de concurrencia limitada, cuyo artículo 3 prescribe que los contratos de concesión celebrados con el Estado para la prestación de estos servicios públicos tienen la calidad de contrato-ley; siendo las concesiones otorgadas a favor de Telefónica del Perú S.A., las únicas de este sector que gozan del carácter de contrato-ley en el marco del proceso de promoción de la inversión privada en el servicio de telecomunicaciones iniciado en 1994.[16]

El segundo grupo lo conforman las leyes sectoriales de actividades económicas, que se distinguen del marco normativo del régimen general, en el acceso a la suscripción de esta modalidad contractual. Aquí, tenemos al Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo 014-92-EM[17], que en su artículo 78 habilita a las empresas mineras que inicien o estén realizando operaciones de 350 TM/día y hasta 5,000 TM/día, o los que efectúen la inversión señalada en el artículo 79, estos son programas de inversión por el equivalente en moneda nacional a US$ 2.000.000.00 de dólares; ambas serán beneficiadas con estabilidad tributaria mediante contrato-ley por un plazo de 10 años computados a partir del ejercicio en que se acredite la ejecución de la inversión. Además, el artículo 80 del mismo cuerpo legal establece los siguientes beneficios:

  • Estabilidad tributaria consistente en la aplicación del régimen tributario vigente a la fecha de celebración del contrato-ley[18]
  • Libre disposición de divisas generadas por sus exportaciones a nivel nacional o internacional
  • No discriminación respecto del tipo de cambio de moneda y en materia cambiaria
  • Libre comercialización de los productos minerales
  • La no modificación unilateral de las clausulas estipuladas en el contrato y la estabilidad de los regímenes especiales.

Este cuerpo normativo también establece que las garantías del convenio de estabilidad jurídica se extienden a toda la persona jurídica y no solo a determinado proyecto aprobado por el organismo competente del Poder Ejecutivo, lo cual resulta sumamente beneficioso, por cuanto esta inmutabilidad tributaria es de carácter transversal: impuesto a la renta, impuesto general a las ventas, derechos arancelarios e impuestos creados a favor de municipalidades.[19]

Una particularidad que merece ser mencionada es lo estipulado en el artículo 90 del referido TUO, por el cual se extienden las garantías otorgadas por convenio de estabilidad, a favor de las personas jurídicas que celebren contratos de riesgo compartido con las empresas mineras; esto es así por cuanto estas operaciones contractuales, también llamados joint ventures, implican el emprendimiento conjunto o asociación de empresas en determinado sector comercial, a fin de asumir los mismos riesgos de pérdida y el aprovechamiento de las ganancias.[20]

Otros dispositivos sectoriales que regulan los convenios de estabilidad jurídica son:

  • El Texto Único Ordenado de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y servicios públicos, aprobado por Decreto Supremo 056-96-PCM, que en su artículo 19 señala que el plazo del convenio de estabilidad jurídica regulado en el régimen general (Decretos Legislativos 662 y 757) se extenderán hasta la vigencia de la respectiva concesión de obras de infraestructura y servicios públicos; siendo que para el otorgamiento de las garantías y seguridades se aplicarán los plazos y requisitos específicos de la inversión.
  • El Reglamento de la Ley General de Pesca, aprobado por Decreto Supremo 012-2001-PE, que en su artículo 119 otorga a los inversionistas y a las empresas receptoras de inversión dedicadas a la actividad pesquera y acuícola, el goce de estabilidad jurídica regulado por el régimen general (Decretos Legislativos 662 y 757), aunado a que dichos convenios podrán contemplar la estabilidad del régimen jurídico para el acceso a tales actividades por el plazo no mayor a 10 años. Ahora bien, cabe precisar que esta norma dispone que el contrato-ley no restringe la facultad de la administración para emitir disposiciones normativas destinadas a salvaguardar los recursos hidrobiológicos y el medioambiente recomendadas por el Instituto del Mar del Perú – IMARPE[21] y la Dirección Nacional del Medio Ambiente. De aquí surge la duda de si estas medidas constituyen una excepción a la garantía de inmutabilidad jurídica en razón de un interés considerado como superior: el aprovechamiento sostenible de los recursos hidrobiológicos y la protección del medio ambiente.
  • La Ley de Orgánica de Hidrocarburos – Ley 26221, que en su artículo 12 (modificado por la Ley 27377 – Ley de Actualización en Hidrocarburos), señala que habiéndose aprobados y suscritos los contratos por la autoridad competente y el concesionario, solo pueden ser modificados por acuerdo escrito entre las partes y previa aprobación vía Decreto Supremo refrendado por los titulares del Ministerio de Economía y Finanzas y de Energía y Minas; lo cual denota estabilidad jurídica. Asimismo, establece que los contratos de licencia y los de servicios, se rigen por el artículo 1357 del Código Civil, esto es el contrato-ley.
  1. Naturaleza jurídica

Finalmente dilucidaremos la naturaleza jurídica del contrato-ley, por cuanto como mencionamos con anterioridad, en doctrina no existe uniformidad respecto de si se trata de una modalidad contractual de carácter público, en razón del interés general que pretende satisfacer, o de carácter privado al ser regulado por el artículo 1357 del Código Civil. Si bien esta controversia no tiene mayores implicancias pragmáticas, para fines académicos emitiremos nuestra opinión.

Quienes abogan por la naturaleza pública del contrato-ley argumentan que se trata de una modalidad de contratación administrativa, toda vez que su finalidad es la de propender el desarrollo económico del país por medio del fomento de la inversión privada, nacional o extranjera, en los distintos sectores del país, generando riquezas, puestos de trabajo, aumento del PBI, prestación de bienes y servicios, entre otros efectos. Como es evidente, el Estado otorga garantías y seguridades de estabilidad jurídica en mérito de un interés general, es decir, por la consecución del bienestar común; por lo que, aunado a su institucionalización en el artículo 62 de la Constitución, se trataría de un instrumento de derecho público al servicio del Estado para el cumplimiento de los fines constitucionales mediante el diseño, implementación y ejecución de las políticas públicas económicas generales y sectoriales.

En contrapartida, quienes sostienen la antítesis argumentan que se trata de un contrato privado por cuanto el Estado se despoja de su ius imperium que le permite modificar o derogar la legislación aplicable a la inversión, de modo que el contrato-ley es como una suerte de conversión de la naturaleza pública del Estado a uno de carácter privado. El Estado se somete, pues, a las disposiciones normativas del derecho civil, generando una equidad de posiciones jurídicas entre el inversionista, la empresa receptora y el Estado, pues este último otorga seguridad jurídica en su máxima forma posible.

Por nuestra parte, adoptaremos la postura intermedia postulada por Torres Vásquez, quien precisa que «en la realidad el contrato-ley se negocia y celebra de acuerdo con el derecho administrativo, pero en la etapa de su ejecución, el Estado se somete al derecho privado»[22]. Efectivamente, en la etapa de negociación y celebración han de cumplirse los requisitos formales y sustanciales estipulados tanto en el régimen general como en el especial, según corresponda, los cuales forman parte del derecho administrativo; máxime si la petición ha de efectuarse ante Proinversión o la entidad rectora del sector.  Sin embargo, en la etapa de ejecución contractual, el Estado no tiene superioridad jurídica que sí ostenta en los contratos administrativos, ya que, al conceder garantías y seguridades de estabilidad jurídica, claudica de las clausulas exorbitantes por las cuales supeditan a su cocontratante al poder público, tales como la facultad de modificación o resolución contractual de forma unilateral, la imposición de sanciones ante cualquier eventual incumplimiento o la cláusula anticorrupción, propios de la legislación de contratación pública.

En suma, en la etapa de ejecución se trata de un contrato privado, por lo que cualquier controversia respecto de su interpretación o ejecución, se dirime jurisdiccionalmente sea por la vía arbitral o judicial. Concluimos, por tanto, que la naturaleza jurídica del contrato-ley es mixto.

  1. Conclusiones

Los convenios de estabilidad jurídica, denominados contratos-ley en el ordenamiento jurídico peruano, son un instrumento de promoción de la inversión privada, extranjera y nacional, que ha sido empleado por el Perú desde la mitad del siglo pasado, alcanzando su máximo grado de institucionalización en el artículo 62 de la Constitución económica de 1993.

Bajo el contexto de necesidad de desarrollo económico en los distintos sectores del país, el contrato-ley es de suma utilidad para el cumplimiento de las finalidades públicas del Estado Constitucional de Derecho, mediante el otorgamiento de garantías de estabilidad jurídica a favor de los inversores y empresas receptoras de inversiones, y erradicando de esta forma el riesgo de mutabilidad del marco normativo aplicable al sector económico en el que se pretende invertir.

Así, dentro de las variables que los inversionistas consideran al momento de evaluar la ejecución de una actividad económica, está la predictibilidad del marco normativo que muchas veces condiciona el rendimiento de la operación; por lo que estos convenios son utilizados por antonomasia en los países en vías de desarrollo, en tanto se caracterizan por la imprevisibilidad de los conflictos sociales, políticos, culturales y económicos.

El desarrollo legislativo del contrato-ley en el Perú puede clasificarse en dos regímenes: general y especial, marcados por las garantías otorgadas, los requisitos para su acceso y los alcances de sus efectos. El primero está conformados por los Decretos Legislativos 662 y 757, mientras que el segundo, por el conjunto de normas aplicables a los sectores económicos específicos.

Por último, los contratos-ley ostentan la naturaleza jurídica mixta por cuanto para su negociación y celebración se ha de aplicar el derecho administrativo, y para su ejecución el Estado se somete al derecho privado, provocando como consecuencia la equidad entre situaciones jurídicas que integran la relación contractual entre el Estado, el inversor (nacional o extranjero) y la entidad receptora de la inversión.


BIBLIOGRAFÍA:

[1] TORES VÁSQUEZ, Aníbal. (2016) Teoría General del Contrato. Tomo II. Lima: Instituto Pacífico, segunda edición, p. 75.

[2] Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT). (2002) Estimación del efecto de los convenios de estabilidad jurídica sobre la recaudación. Lima: SUNAT, pp. 5-6. Recuperado a partir de: http://www.sunat.gob.pe/institucional/publicaciones/informeConvenios.pdf.

[3] DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. (2013) Los convenios de estabilidad jurídica o también denominados contratos leyes en el Perú. IUS ET VERITAS23(46), pp. 259-260. Recuperado a partir de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/11971.

[4] Idem.

[5] Itálicas agregadas.

[6] CHAMANÉ ORBE, Raúl. (2019) Tratado de derecho constitucional. Lima: Instituto Pacífico, primera edición, p. 398.

[7] Ibid., p. 399.

[8] Se trata del proceso de inconstitucionalidad incoado por un grupo de parlamentarios a fin de cuestionar la constitucionalidad de la concesión otorgada por el Poder Ejecutivo a favor de Telefónica del Perú S.A., para la prestación del servicio público de telecomunicaciones, el cual tiene calidad de contrato-ley. STC 0005-2003-AI/TC, del 03 de octubre del 2003.

[9] Idem. Itálicas agregadas.

[10] Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT). (2002) Op. cit., p. 5.

[11] KRESALJA, Baldo y OCHOA, César. (2019) Derecho constitucional económico. Lima: Fondo editorial de la PUCP, colección “Lo Esencial del Derecho” N° 8, primera reimpresión, pp. 43-44.

[12] Estos derechos están contemplados en los referidos decretos, sin embargo, extraemos este resumen de un informe elaborado por la SUNAT respecto de los efectos de los convenios de estabilidad jurídica en la recaudación tributaria. Véase: Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT. (2002) Op. cit., pp. 6-8.

[13] Exigencias aplicables a los contratos-ley celebrados a partir del 07 de setiembre del 2000, conforme al artículo 2 de la Ley 27342 – Ley que regula los convenios de estabilidad jurídica al amparo de los Decretos Legislativos 662 y 757.

[14] Anteriormente los convenios de estabilidad jurídica celebrados por inversionistas extranjeros era tramitado por la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras (CONITE), de conformidad con el artículo 30 del Decreto Legislativo 662.

[15] DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. (2013) Op. cit., p. 263.

[16] A mayor abundamiento sobre el proceso de desregularización de las telecomunicaciones en el Perú, véase: QUINTANA SÁNCHEZ, Eduardo. (2003) ¿Es la política de competencia «supletoria” de la regulación de Telecomunicaciones?. IUS ET VERITAS13(27), pp. 95-124. Recuperado a partir de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16265.

[17] Reglamentado por Decreto Supremo 014-93-EM y modificatorias, cuyos modelos de convenios de estabilidad jurídica fueron aprobados por Resolución Ministerial 011-94-EMNMM, de lo que se infiere que se tratan de contratos de adhesión, tal como lo estipula el primer párrafo del artículo 86 del citado TUO.

[18] Concordado con el artículo 87 del referido TUO que garantiza la continuidad de la tributación vigente al momento de la celebración del convenio de estabilidad, aunque dicho régimen tributario fuera derogado expresa o tácitamente.

[19] DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. (2013) Op. cit., p. 264.

[20] No existe uniformidad en la doctrina nacional e internacional sobre la definición de este contrato moderno, ya que existen muchas especies dentro de la misma. En lo que sí hay consenso es en que esta operación societaria disminuye el impacto de la pérdida mediante la distribución de los riesgos entre las empresas asociadas, así como maximiza las posibilidades de ganancias mediante el trabajo conjunto hacia un objetivo en común. LAMA MORE, Héctor. «El joint venture en el Perú». En: Hechos de la Justicia[En línea]: http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N009/joint%20venture.htm (Consultado el 30 de octubre del 2020).

[21] Según su portal institucional el «Instituto del Mar del Perú – IMARPE es un Organismo Técnico Especializado del Ministerio de la Producción, orientado a la investigación científica, así como al estudio y conocimiento del mar peruano y sus recursos, para asesorar al Estado en la toma de decisiones respecto al uso racional de los recursos pesqueros y la conservación del ambiente marino, contribuyendo activamente con el desarrollo del país». Recuperado de: http://www.imarpe.gob.pe/imarpe/index.php?id_seccion=I0169000000000000000000 (Consultado el 30 de octubre del 2020).

[22] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. (2016) Op. cit., p. 78.

Fuente de la imagen: EALDE Business School

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