A propósito de la nueva Ley de la Sociedad de Beneficio e Interés Colectivo (BIC)

El autor reseña los aspectos más relevantes de la Ley BIC y señala las críticas a su regulación.

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Por Mariano Peró, abogado por la PUCP, Magíster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Columbia y asociado de Miranda & Amado Abogados

El 24 de noviembre de 2020 se publicó la Ley N° 31072, Ley de la Sociedad de Beneficio e Interés Colectivo (Ley BIC)[1], la cual tiene por objeto establecer un marco jurídico para la sociedad de beneficio e interés colectivo, denominada “sociedad BIC», pudiendo acogerse a esta figura las sociedades constituidas o por constituirse bajo los tipos societarios previstos en la Ley General de Sociedades (LGS), cuyas disposiciones serán de aplicación supletoria. No podrán ser sociedades BIC, por tanto, las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (EIRL), las cooperativas y las Sociedades por Acciones Cerradas Simplificadas (SACS), salvo que previamente se transformen en uno de los tipos sociales permitidos. Es así como el Perú se convierte en el tercer país sudamericano en regular esta figura jurídica, luego de Colombia y Ecuador.

Ante un cambio de paradigma en el mundo empresarial, que consiste en incorporar el beneficio de todos los grupos de interés (o stakeholders) al propósito de las empresas, y la consiguiente proliferación de empresas que buscan que sus actividades tengan un impacto positivo en el entorno, las sociedades BIC pretenden ser una modalidad jurídica societaria especial, de naturaleza mixta, que permita integrar en el objeto social de las sociedades tanto el fin lucrativo como las actividades destinadas a la consecución de propósitos de beneficio e interés colectivo. Por ello, estas empresas son denominadas de “triple impacto”, puesto que buscan integrar la creación de valor económico, social y ambiental.

De esta forma, la Ley BIC desea promover la creación de esta clase de empresas mediante su reconocimiento por el ordenamiento jurídico y dispone que las sociedades BIC se obligarán por su propia voluntad a generar un impacto positivo, integrando a su actividad económica la consecución del propósito de beneficio social y ambiental elegido; entendiéndose por “beneficio e interés colectivo”, para efectos de la ley, el impacto material positivo o la reducción de un impacto negativo en la sociedad y en el ambiente. Producto de ello, a la denominación de estas sociedades se le añadirá la expresión “de beneficio e interés colectivo” o la sigla “BIC”. A continuación, reseñamos los aspectos más relevantes de esta norma y nuestras críticas a su regulación.

  1. Requisitos y modificación del estatuto de la sociedad BIC

La Ley BIC establece que las sociedades existentes o por constituirse que opten por adecuarse al régimen de dicha ley deben hacerlo constar en su pacto social y estatuto e inscribirlo en el Registro de Personas Jurídicas del domicilio correspondiente, debiendo el estatuto de la sociedad BIC incluir, como artículo siguiente al que regule su objeto social, una descripción detallada del propósito de beneficio, el cual puede priorizar objetivos sociales y ambientales, siempre en el marco del cumplimiento de una gestión ambientalmente sostenible.

La modificación del estatuto de la sociedad existente que opte por adecuarse al régimen de la Ley BIC necesita, en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto y, en segunda convocatoria, la concurrencia de, por lo menos, tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto, o la mayoría calificada según lo requiera cada tipo societario o el estatuto para efectos de su propia modificación. Aquí hubiese sido preferible que la Ley BIC se remita al quórum calificado previsto en el artículo 126 de la LGS, particularmente porque luego no dispone cuál es la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos, por lo que debe entenderse que estos solo requieren del voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta general (no así del número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto, lo cual hubiese sido consistente con la exigencia del quórum calificado y preferible dada la trascendencia de esta decisión).

Por su parte, dispone la Ley BIC que el socio que “manifiestamente esté en desacuerdo” con el cambio en el estatuto de la sociedad puede ejercer el derecho de separación de acuerdo con las disposiciones de la LGS. Interpretamos que ello se limitaría tan solo a aquellos socios que, en la junta general, hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo de modificación del estatuto, lo cual podría desproteger a aquellos socios que estuvieron ausentes, que fueron ilegítimamente privados de emitir su voto y a los titulares de acciones sin derecho a voto; supuestos que no se encuentran previstos en la Ley BIC pero que son reconocidos por la LGS como consustanciales al derecho de separación.

Finalmente, la Ley BIC establece que, en caso de liquidación de la sociedad BIC, el haber neto resultante de la misma seguirá el destino previsto en su estatuto y la LGS, es decir, a los acreedores y, subsidiariamente, a los socios de la sociedad. Ello es consistente con el régimen previsto en la LGS, por lo que no es obligatorio que el haber neto resultante sea destinado a entidades similares o con fines análogos a la sociedad BIC, como es el caso de las personas jurídicas sin fines de lucro, tales como las asociaciones, fundaciones y comités, por regulación expresa del Código Civil.

  1. Deberes de los directores o administradores

Adicionalmente a los deberes de los directores y administradores de las sociedades previstos en la LGS, la Ley BIC establece que estos deben, además, velar por la real consecución del propósito de beneficio de la sociedad BIC definido en su estatuto, así como ponderar el impacto que sus acciones u omisiones tengan en los socios, trabajadores, comunidad, ambiente local y global, y las expectativas a largo plazo de los socios en cuanto a la realización del objeto social y el propósito de beneficio.

De acuerdo con la Ley BIC, el cumplimiento de los deberes ampliados de los directores o administradores de las sociedades BIC podrá ser exigido judicialmente por los socios, y no por terceros ajenos a la sociedad. Al respecto, dado que los deberes de los administradores son obligaciones de medios y no de resultados, es ineficiente que su cumplimiento vaya a ser exigido por la vía judicial, así como desincentivador para quienes consideren ser directores o administradores de esta clase de empresas. Más acorde a la regulación societaria hubiese sido restringirse a la aplicación de la responsabilidad social por el incumplimiento de sus deberes fiduciarios, si bien podría ser difícil probar el daño ocasionado a la sociedad por el incumplimiento de los deberes ampliados. Asimismo, los socios siempre tendrían expedito el derecho de participación en las juntas generales para promover la consecución del propósito de beneficio por los directores y administradores.

Finalmente, cabe preguntarse si, ante esta nueva norma, sería válida y aplicable la disposición del estatuto de la sociedad BIC que prevea una cláusula arbitral para resolver los conflictos entre los socios, directores y/o administradores, puesto que de una lectura de la Ley BIC la respuesta pareciese ser negativa. De ser ello así, la redacción debiese ajustarse para permitir la resolución de conflictos societarios por este eficiente medio.

  1. Transparencia de información

La Ley BIC impone un estándar de transparencia mayor a las sociedades BIC, al establecer que su directorio o representante legal debe introducir prácticas de transparencia organizacional y encomendar a un tercero independiente la elaboración de un informe de gestión sobre el impacto de la sociedad en relación con el propósito de beneficio. Este tercero independiente debe realizar la evaluación utilizando estándares reconocidos internacionalmente para la medición del impacto social o ambiental y estar a cargo de una organización que tiene la finalidad de auditar o certificar empresas con buenas prácticas corporativas, sociales y medioambientales.

Dispone la ley que el informe de gestión sobre el impacto de la sociedad que se elabore dicho tercero independiente debe presentarse ante los socios juntamente con los resultados económicos del ejercicio anterior, publicarse en el portal web de la sociedad u otro medio electrónico de comunicación similar utilizado por esta y estar disponible en el domicilio social con la finalidad de que pueda ser consultado por cualquier ciudadano interesado.

Por otro lado, la modificación estatutaria voluntaria que suprima las disposiciones a las que se refiere la Ley BIC, el incumplimiento de las obligaciones asumidas por aplicación de dicha ley o la sanción del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) de infracciones a las normas de la libre competencia y defensa del consumidor que así lo determine, generarán la pérdida de la categoría jurídica de sociedad BIC y su retorno a las disposiciones generales que le resultan de aplicación bajo la LGS.

Es importante recalcar que la Ley BIC no busca otorgar beneficios tributarios a las sociedades BIC, las cuales continuarán tributando con regularidad bajo el régimen general, a diferencia de las personas jurídicas no lucrativas (como las asociaciones, fundaciones y comités) que sí pueden ser exoneradas o encontrarse inafectas del impuesto a la renta, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en la Ley del Impuesto a la Renta. No obstante, esta norma abre la puerta para que en un futuro el Estado pueda decidir brindar estos mayores beneficios.

Nuestra crítica respecto de la necesidad de contar con una Ley BIC y, por tanto, con sociedades BIC para que las empresas peruanas puedan contar con un propósito de beneficio ha sido desarrollada en mayor detalle en otro trabajo sobre el Proyecto de Ley que dio origen a la Ley BIC[2], por lo que no será replicada en éste. Basta mencionar, a modo de resumen, que consideramos que la LGS era lo suficientemente amplia para acomodar esta clase de compañías (ejemplo de ello siendo las decenas de “empresas B” certificadas por Sistema B en el Perú constituidas como sociedades anónimas), sin que fuera necesario promulgar una norma y crear una figura jurídicas específicamente para ellas. Ello, no obstante, sin menospreciar el efecto promotor del reconocimiento del Estado a este tipo de emprendimiento, y será evidenciado en el futuro.

En línea con el comentario anterior, debemos anotar que, por un lado, el riesgo de la exigibilidad judicial de los deberes de los directores y administradores, y, por el otro, la onerosidad de los requisitos formales para la modificación del estatuto de las sociedades BIC y de los deberes de transparencia de información previstos en la Ley BIC, paradójicamente, podrían desincentivar a las sociedades y emprendedores con propósito a acogerse a esta norma, máxime si no contempla un incentivo tributario. Quizás a esta clase de compañías les sea más conveniente solo certificarse como empresas B (lo cual probablemente de harán de igual manera) y que el control y supervisión sea dado por Sistema B.

Ahora corresponderá al Poder Ejecutivo la reglamentación de la Ley BIC (particularmente los aspectos de cumplimiento del propósito de beneficio y transparencia de información, de limitado desarrollo en la ley) y a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) la emisión de las directivas necesarias para la inscripción de las sociedades BIC, a fin de dotar a esta norma con todas las herramientas necesarias para su efectividad.


Fuente de imagen:Enfoque Derecho

BIBLIOGRAFÍA:

[1]     Ver https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ley-de-la-sociedad-de-beneficio-e-interes-colectivo-socieda-ley-n-31072-1905747-1/

[2]     Ver PERÓ MAYANDÍA, Mariano. “Regulación de las Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo (B.I.C.) en el Perú”. En: Enfoque Derecho. 27 de marzo de 2019. http://www.enfoquederecho.com/2019/03/27/regulacion-de-las-sociedades-de-beneficio-e-interes-colectivo-b-i-c-en-el-peru/

      Y, como señalaba Basadre en La promesa de la vida peruana, “la auto-cita no es por mezquina vanidad, sino por el deseo de señalar los lugares donde el pensamiento aquí apenas esbozado ha tenido desarrollo más extenso”.

1 COMENTARIO

  1. Estimado Mariano, te felicito y de acuerdo con tu análisis. «B Lab» (https://bcorporation.net/about-b-lab), la organización no lucrativa localizada en U.S. que reúne las empresas B, permite el registro de corporaciones extranjeras, y las conecta entre sí alrededor del mundo. Esta norma limita y genera costos administrativos sin ningún beneficio evidente e inútilmente un registro que muchos pueden considerar ahora incluso necesario, ya que proveedores estratégicos de grandes compañías alrededor del mundo lo exigen, por ejemplo. Los requisitos asumidos en sede nacional – no reconocidos en U.S- limitan el acceso y práctica de muchas empresas que pudieran hacerlo, no sólo por su burocratización, sino por la discriminación de tipos legales, que en el derecho internacional se diluye. Esto debe ser cuidadosamente administrado pues puede conflictuar con la Responsabilidad Social Corporativa que determinadas sociedades gestionan (e.g. SBS, y SMV) y otras no. La ampliación de la responsabilidad del Directorio y su difusa interpretación desincentivan además el espectro. Un abrazo, Max Salazar-Gallegos.

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