Por Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado por la PUCP y responsable del área de Litigio Constitucional del IDL, y Álvaro Másquez Salvador,  Abogado del IDL en el área de Pueblos Indígenas y de Litigio Constitucional

El Tribunal Constitucional (TC), en la sentencia recaída en el expediente N.° 00009-2019-AI/TC, ha señalado como regla general que la Policía Nacional y las empresas extractivas no deben celebrar convenios de servicios policiales extraordinarias[1]. Así, en su ratio decidendi, el alto tribunal reconoció que su empleo puede generar serios conflictos de intereses en el personal policial, que en los hechos se materializa en la privatización del poder coercitivo del Estado en favor de las empresas extractivas. Este problema, a su vez, se manifiesta en la criminalización de la protesta social, que afecta a personas defensoras de derechos humanos y de la naturaleza en todo el país.

El presente artículo demostrará que este mismo precedente debe ser empleado por el TC al resolver el caso del convenio suscrito por la Policía y la empresa minera Xstrata Tintaya en Espinar, en donde la criminalización y el hostigamiento continúan siendo la regla.

  1. Primero: no deben existir convenios de seguridad entre la Policía Nacional y empresas extractivas

El TC reconoce que los convenios de servicios policiales extraordinarios pueden afectar la objetividad y la independencia de la Policía Nacional. Luego de constatar este problema, establece que donde haya conflictos sociales ambientales, no se debe contratar a la institución policial. Por el contrario, en tales casos deberá recurrirse a empresas privadas de seguridad.

 “Ahora bien, también puede existir la posibilidad que, sea por la lejanía o porque no exista alguna empresa que desee prestar el servicio de seguridad privada, sea imposible que las entidades involucradas con recursos naturales puedan obtener esta clase de resguardo. Esto podría generar una situación de desprotección en contra de aquellas empresas, las cuales, también, se pueden encontrar expuestas a hechos delictivos que afecten, por ejemplo, su patrimonio. De esta manera, solo cuando, de manera evidente, se acredite que no sea posible obtener servicios de resguardo por parte del sector privado, se encontrará facultada la Policía Nacional del Perú de poder brindar, de manera excepcional, los “Servicios Policiales Extraordinarios”, y ello con la exclusiva finalidad de no generar una situación de desamparo. Es por ello que las autoridades de la Policía Nacional del Perú, al examinar solicitudes de esta clase de entidades, deben examinar si es que previamente ellas efectuaron todas las diligencias posibles para obtener servicios de protección y resguardo por parte del sector privado. Esto deberá ser acreditado por la entidad que requiere los servicios, las cuales también deberán exponer sobre la existencia de una situación de riesgo concreto”. (fundamento 111)

  1. Segundo: víctimas de la criminalización en Espinar demandaron el convenio entre la Policía Nacional y Xstrata Tintaya

El exalcalde de Espinar, Óscar Mollohuanca Cruz, y el presidente de la Asociación de Productores Pecuarios de Huinipampa-Espinar, Carlos Valentín Umasi Llaique, presentaron en el año 2015 una demanda de amparo contra la aplicación del convenio de servicios extraordinarios complementarios (como antes se les denominaba) entre la empresa minera Xtrata Tintaya S.A. y la Policía Nacional.

Cabe señalar que tanto Mollohuanca como Umasi han sido víctimas de criminalización de parte de la Policía Nacional, el Ministerio Público y el propio Poder Judicial, con la activa participación de la empresa minera. El caso de Mollohuanca es bien conocido. El exalcalde provincial sufrió de persecución judicial por más de ocho años, debido a su participación en las protestas que sacudieron Espinar durante el 2012. El pasado noviembre de 2020, sin embargo, fue absuelto por el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal de Ica, al no encontrársele responsabilidad penal de ninguna clase.

Por otro lado, vale precisar que Xtrata Tintaya es una de las filiales peruanas de la multinacional suiza Glencore. El nuevo proyecto operado por la minera es el de Antapaccay.

Esta demanda de amparo fue rechazada en doble instancia por la Corte Superior de Justicia del Cusco, pero admitida a trámite por el TC en octubre de 2018.

Lo que se cuestionó a través suyo fue:

  1. La celebración y la ejecución del convenio de prestación de servicios extraordinarios complementarias a la función policial , celebrado entre Glencore Antapacay Tintaya, antes Xtrata Tintaya S.A. y la Policía Nacional del Perú, a través del gerente general de la empresa y el jefe de la región policial de Cusco, por el que el cuerpo policial de la región se compromete a brindar, de forma complementaria, seguridad y protección a la empresa minera, a sus instalaciones y personal, a cambio de recibir una retribución económica; y
  2. La existencia de un servicio policial carente de independencia en la provincia de Espinar, pues sirve al interés exclusivo de la empresa Glencore Antapacay S.A., lo que causa un clima generalizado de hostilidad contra los afectados, y en general, contra la población local que, legítimamente, tiene intereses distintos a los que persigue la empresa minera.

Es decir, se exigió la inaplicación del inciso 5 del artículo 49 de la hoy derogada “Ley de la Policía Nacional del Perú” (aprobada por Decreto Legislativo N.° 1148), y del Decreto Supremo N.° 004-2009-IN (que aprobó el “Reglamento de prestación de servicios extraordinarios complementarios a la función policial”), en el caso concreto del convenio Xstrata Tintaya. En consecuencia, esta demanda busca que el convenio sea declarado ineficaz y carezca de cualquier efecto jurídico en la práctica.

Asimismo, se pide a la Policía Nacional del Perú adoptar medidas correctivas, de naturaleza administrativa, para solucionar este problema. Ello incluye contar con efectivos policiales a tiempo completo, garantizando así la exclusividad de la función policial, así como la prohibición de celebrar nuevos convenios de esta naturaleza en el futuro.

  1. Tercero: la obligación del TC de ser coherente consigo mismo

El TC es el supremo y definitivo intérprete de la Constitución. Como lo señala el artículo 82 del Código Procesal Constitucional, los fallos del TC tienen tres características: son cosa juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y tienen efectos generales o normativos.

En el caso de los servicios policiales extraordinarios, la fuerza vinculante se hace más evidente si advertimos que la regla establecida en el fundamento 111 conforma la ratio decidendi; es decir, no es un argumento accesorio o marginal, sino es parte de los argumentos centrales que sostienen la decisión del TC. Si revisamos la normatividad apreciamos que una tendencia reciente es hacer vinculante los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales de mayor jerarquía, incluso de los órganos administrativos[2], con la finalidad de dar predictibilidad y seguridad jurídica al ordenamiento jurídico, para cerrar el paso a la arbitrariedad y a la excesiva discrecionalidad en la interpretación de las normas legales por los jueces.

Lo que está en juego son bienes jurídicos constitucionales. Nos referimos a principio de seguridad jurídica, al principio de predictibilidad, y, especialmente, en consonancia con el derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley. El fundamento es que no resulta razonable que dos tribunales resuelvan un caso sustancialmente igual de forma distinta y hasta contradictoria.

Es decir, es incompatible con la Constitución, y más en concreto con estos principios, que el mismo tribunal se pronuncie de manera distinta ante dos casos que en sustancia son materialmente iguales. Y es que, de acuerdo con la Constitución, y más en concreto, con el derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley, se deben tratar igual a los iguales, y diferente a los desiguales. Tratar de diferente manera a dos personas sólo tendrá respaldo constitucional cuando se trata de dos situaciones materialmente diferentes, en cuyo caso no estaremos ante una discriminación sino ante un trato diferenciado.

Esto implicará que, si un tribunal o juzgado decide apartarse de la interpretación de ella misma, deberá motivar las razones de dicha posición. De lo contrario, su motivación podría ser cuestionada a través de un proceso constitucional de amparo por violación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley. En tal sentido, la “fuerza normativa o persuasiva” estará en relación con la autoridad y jerarquía del tribunal que se pronunció inicialmente, y, por supuesto, con la consistencia y con la calidad de la argumentación.

De tal forma, el TC tiene hoy en sus manos el caso de un convenio suscrito en 2015 por la Policía Nacional y una empresa minera que viola lo establecido por este en forma explícita en su jurisprudencia: deben prohibirse los convenios de servicios policiales extraordinarios en escenarios de elevada conflictividad social. Ahora mismo, corresponde al alto tribunal ser coherente consigo mismo y declarar la ineficacia del convenio, por lo menos.

  1. Palabras finales

En atención a estos argumentos, es claro que el TC debe declarar inconstitucional –y con ello ineficaz o abiertamente nulo– el convenio suscrito por la Policía Nacional y Xstrata Tintaya en 2015. Debe hacerlo, en principio, por una cuestión de protección de los derechos fundamentales de las personas defensoras de derechos humanos que sufren criminalización, así como por las reglas que el mismo alto tribunal ha generado sobre el derecho a la protesta social y el rol de la Policía Nacional en el control del orden interno, como se indica en la reciente sentencia del caso de los servicios policiales extraordinarios.


[1] Se trata de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de San Martín, con la asesoría legal del IDL y EarthRights International.

[2] Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial de las salas de la Corte Suprema (Art. 22, LOPJ); Plenos jurisdiccionales nacionales, regionales y distritales (Art. 116, LOPJ); Doctrina jurisprudencial (Art. 400, Código Procesal Civil); Precedente obligatorio (Art. 301-A, Código de Procedimientos Penales); y Doctrina jurisprudencial (Art. 34, Ley del Proceso Contencioso Administrativo).

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