Por Enrique A. Encina Ibarra, alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Miembro fundador de la Sociedad Especializada en Estudios de Litigios Penales. Asistente legal en S.E.E.L.P Abogados.

  1. Introducción

Doctrinaria y erradamente se ha considerado que los funcionarios públicos sometidos a una investigación penal – en fuero común – por un presunto delito cometido en ejercicio de sus funciones[1] generan un riesgo procesal implícito. En esta oportunidad me centraré únicamente en los miembros de la Policía Nacional del Perú y de nuestras Fuerzas Armadas, quienes al encontrarse en una situación especial debido a su posición de garantes frente a la sociedad y las funciones que ejercen tienen de por sí una restricción legal a su libertad personal que disminuye, por poner un ejemplo, la probabilidad de fuga.

No son pocas las ocasiones en las que el Ministerio Público alega en sus requerimientos de prisión preventiva que imputados pertenecientes a alguna de estas instituciones, por esta mera condición, conllevan un peligro procesal innato, lo cual evidentemente agravan, según sea su rango y cargo dentro de la institución.[2]

De esta forma, indican que su posible “contacto” con testigos (miembros de la misma institución), policías, peritos, entre otros, puede llevar a presumir que existiría un peligro procesal determinado. Evidentemente, según los criterios jurisdiccionales actuales esta presunción resulta absurda; pero lamentablemente no es sorpresa encontrar en requerimientos de prisión preventiva – posteriores al Acuerdo Plenario 01-2019/CIJ-116 – tal razonamiento especulatorio; e incluso más grave es que existen jueces que lo validan y que incluso, durante la resolución de la prisión preventiva, hacen un análisis sobre la reprochabilidad[3] de una determinada conducta con relación a los deberes institucionales quebrantados, lo cual no tiene espacio de discusión en una audiencia de esta naturaleza.

  1. El peligro de obstaculización

El problema central en este peligrosismo no radica en su existencia sino que éste generalmente ha sido sustentando en criterios subjetivos y no en datos objetivos debidamente acreditados en audiencia. No obstante, como ya lo ha indicado el más reciente acuerdo plenario sobre la prisión preventiva, citando a Roxin-Schünemann, resulta inadmisible deducir automáticamente la existencia del peligro de obstaculización a partir de la posibilidad de entorpecer con sus acciones, el caso concreto; antes bien, ese peligro debe estar fundado en circunstancias determinadas [4].

En ese sentido, uno de los criterios más usados para intentar sustentar este peligrosismo es la “posibilidad y ventaja que tendría el imputado para influir en testigos o peritos con respecto a la fiscalía”[5]. Sin embargo, se suele olvidar el hecho de que el peligro de obstaculización se basa en una “probabilidad real y concreta” lo cual debe ser debidamente acreditado por la fiscalía, sin perder en cuenta que los grados del peligro objetivo (acto concreto) y la peligrosidad subjetiva (voluntad de obstaculizar) deben ser medidos por el juez ante la constatación de datos fácticos que evidencien la existencia un real riesgo de obstaculización[6].

Asimismo, incluso de encontrar circunstancias acreditativas del riesgo de obstaculización, estas deben ser tan graves como para no poder ser evitadas a través de otra medida coercitiva o utilizando medios de protección, vale decir, protección de testigos y peritos, incautación, etc.

Quienes practican la defensa de miembros de estas instituciones, suelen encontrarse con requerimientos de prisión preventiva inmotivados y con resoluciones que imponen las medidas sustentadas únicamente en especulaciones, las cuales han sido lamentablemente formadas por un sector de la literatura procesal penal con rasgos altamente inquisitivos y sin un manejo debido de la teoría cautelar del proceso.

2.1. El arraigo laboral como criterio corroborativo del peligro de obstaculización

Un punto importante a resaltar y que suele ser materia de pronunciamiento jurisdiccional, incluso cuando el Ministerio Público no lo ha alegado, es la presunción de que la labor institucional del imputado tendría incidencia dentro del peligro de obstaculización. Esta fundamentación se basa en el arraigo laboral como criterio determinante del peligro de obstaculización.

Para entender qué es el arraigo laboral en esta oportunidad será suficiente remitirse a la Casación Nro. 631-2015-Arequipa que en su fundamento CUARTO nos da un buen concepto sobre lo que debe entenderse por tal. Así, nos indica que este se expresa en la capacidad de subsistencia del imputado, que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país.

Entonces hay que tener en claro que el arraigo laboral es únicamente una circunstancia objetiva delimitada a si el imputado tiene o no un trabajo – en sentido amplio – que lo vincule al país, la cual se valora dentro del peligro de fuga.[7]. Esto quiere decir que el arraigo como criterio de evaluación en el peligro de fuga es distinto e independiente del peligro de obstaculización[8].

Por tanto, la mera actividad laboral y lícita no puede ser tomada como un elemento objetivo que permita deslizar la probabilidad concreta de un peligro de obstaculización. Debiendo tener presente que la Corte Suprema ya se ha pronunciado respecto a que deben existir circunstancias concretas y reales (no meras conjeturas) de este peligrosismo. De esto se desprende que al menos debe existir un elemento de convicción[9] del que se pueda advertir tanto una conducta objetiva de obstaculizar como una voluntad e interés de hacerlo.

En el caso de que el imputado sea un miembro del Ejército Peruano o de la Policía Nacional en actividad y su labor esté dirigida precisamente a cumplir con los fines propios de su rango y cargo; esta sola circunstancia no es suficiente para que se pueda dilucidar alguna clase de peligro de obstaculización pues: i) no representa ninguna conducta activa de obstaculización; y, ii) no permite advertir voluntariedad ni interés de obstaculización.

Por estos motivos, la sola existencia del arraigo laboral del funcionario público – en este caso un miembro del ejército peruano o de la policía nacional – no es suficiente para dar por acreditado el peligro de obstaculización.

Entonces, teniendo claro que la mera condición de Policía Nacional o miembro de las Fuerzas Armadas del imputado no es válida como argumento para sustentar el riesgo de obstaculización, pasaremos a analizar el peligro de fuga en estos sujetos.

  1. El peligro de fuga

Es indiscutible que un prejuicio no puede ser sustento de una prisión preventiva y que para acreditar el peligro de fuga se requiere acreditar uno o más – pues son considerados únicamente criterios guías y numerus apertus – de los supuestos del artículo 269 del Código Procesal Penal (2004).

Estos criterios a la luz de la doctrina jurisprudencial actual y los precedentes vinculantes deben ser tomados en cuenta a partir de la teoría del riesgo abstracto y concreto[10]; es decir, la determinación de este peligrosismo se debe definir en la sospecha fuerte (riesgo concreto) de fuga u ocultación[11]. No obstante, la praxis judicial nos demuestra que en la mayoría de los casos el riesgo abstracto es suficiente, a criterio de los jueces, para la determinación de esta vertiente del peligro procesal. De este modo, su fundamento principal radica en la gravedad de la pena y la ausencia o falta de calidad del arraigo; sobre este último partirá el siguiente análisis.

3.1. El arraigo especial

Al momento de pensar sobre el arraigo de los miembros de la Policía Nacional o las Fuerzas Armadas, así como la facilidad que tienen estos de abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos debemos, en principio, recordar que los miembros de estas instituciones se encuentran sometidos a una relación especial de sujeción con el Estado.[12]

Es decir, un policía o militar se encuentra en una situación diferenciada con respecto a un ciudadano común, lo cual de por sí genera que su libertad ambulatoria se vea restringida – sin ánimo de entrar a mencionar las normas especiales que rigen su actividad[13]-, pues mientras estén de servicio se encuentran sometidos a su institución e incluso al Fuero Militar (en el supuesto de cometer alguna conducta típica de los delitos especiales ahí tipificados), lo que desvirtúa la facilidad que puedan tener para huir del país o mantenerse ocultos en éste.

En dicho sentido, estos sujetos cuentan con un arraigo de carácter especial que desvirtúa otros extremos del peligro de fuga. Toda vez que el domicilio del investigado – tanto el real como el laboral – siempre será conocido y sus posibilidades de desaparecer interna o externamente del país se reducen al tener que dar cuenta al comando de sus actividades y de requerir permisos especiales para su movilización.[14] Entonces, incluso aunque no tuviese reglas de conducta en una comparecencia simple, un efectivo policial o militar ya tiene restricciones en cuanto a su libertad ambulatoria.

Aunado a esto, debido a los deberes, las funciones inherentes y a la finalidad constitucional de estas instituciones[15] es que se encuentran sometidos legalmente a procedimientos administrativos disciplinarios[16] y al Fuero Militar Policial (donde se investigan únicamente delitos de función), pues ante el incumplimiento de estos son sancionados con responsabilidad administrativa y penal.

Es decir, y esto es fundamental para el análisis del peligro de fuga – en el extremo del arraigo laboral-, si uno de estos sujetos huye de la investigación seguida en su contra genera que: i) pierda la condición de policía o militar por un procedimiento administrativo disciplinario (pueden imputársele distintas infracciones); y, ii) cometa un delito de función al abandonar su servicio. He ahí la gran diferencia entre el efectivo policial y un ciudadano común.

Para comprender mejor esta situación debemos tener en consideración el costo de la fuga en estos individuos. En ese sentido, debemos hacer un brevísimo análisis a los siguientes supuestos:

¿Si un ciudadano común huye de una investigación penal, el beneficio de ocultarse o huir del proceso es mayor al costo que le impondrá la ley (pena)? La respuesta es sí. Un ciudadano común ante una investigación penal podría escapar y las consecuencias únicamente serían penales, es decir, en un sentido estrictamente procesal solo variaría su calidad en el proceso ya seguido en su contra.

Por otro lado, ¿Si un sujeto, policía o militar, huye o se oculta de una investigación penal, el beneficio obtenido será mayor a la consecuencia generada? La respuesta es no. Si un miembro de la policía o del ejército huye o se oculta no solo variará su calidad dentro del proceso penal, sino que además se le iniciará un procedimiento administrativo disciplinario y – potencialmente – un proceso penal en el Fuero Militar Policial.

Así, conforme a lo evaluado, para estos individuos resulta más costoso huir que someterse a la investigación penal. Demás está resaltar que el encontrarse inmerso en un proceso penal no deviene en una presunción de responsabilidad. Por lo que huir de una investigación siendo consciente que se sumarán dos investigaciones más cuando materialice este acto, no tiene sentido, ni siquiera asidero desde un razonamiento lógico.

Aunado a esto, en el caso de los efectivos policiales en situación de retiro – mientras no haya sido en razón de medida disciplinaria -, estos cuentan con un arraigo en el país debido a que estos reciben una pensión mensual, lo cual puede ser el sustento de vida del miembro de la Policía Nacional, la que solo puede ser cobrada en territorio peruano y por el titular, esto de conformidad con el Decreto Supremo 009-DE-CCFA (Reglamento de la Ley de Pensiones Militar Policial), existiendo así un arraigo laboral especial. Este criterio ha sido compartido por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el expediente: 7267-2018[17] al momento de sustentar el arraigo de un efectivo policial.

3.2. El arraigo laboral y la reiteración delictiva

Un fundamento – quizás el más descabellado – que se ha encontrado es rechazar el arraigo laboral de un miembro de la Policía Nacional por la presunción ilícita de que su condición de policía lo hace proclive a volver a cometer la misma conducta[18]. Esto es una errónea interpretación del numeral 3 del artículo 250 del Código Procesal Penal (2004), pues en nuestro sistema procesal la prisión preventiva no tiene como finalidad evitar la reiteración delictiva.

Tenemos que ser enfáticos en cuanto el arraigo laboral debe ser analizado objetivamente, existe o no existe, no si su existencia puede (especulación) generar otro tipo de riesgo, el cual debe ser acreditado como corresponde.

  1. Conclusiones

A manera de conclusión de este brevísimo análisis es importante resaltar la necesidad de advertir en las audiencias respectivas, la condición especial en la que se encuentran los efectivos policiales y miembros de las fuerzas armadas, pues suele ser desconocida por el común de las personas, lo que ha llevado a que en el análisis del peligro procesal se sustenten en sospechas infundadas y especulativas.

Si bien es cierto que los criterios jurisprudenciales actuales prohíben[19] la imposición de esta medida coercitiva sin contar con elementos objetivos que acrediten el riesgo de la investigación, esto no significa que los juzgados de investigación preparatoria encargados de evaluar si se impone o no la medida vayan a respetar la doctrina legal o jurisprudencial establecida por la Corte Suprema – en ocasiones incluso dan lecturas parcializadas de estas – debido a que la valorización de si concurren o no los presupuestos siempre será subjetiva, siendo ese siempre el riesgo de la prisión preventiva.


BIBLIOGRAFÍA

[1] Es importante precisar que cuando me refiero a delitos cometidos en ejercicio de sus funciones no trato únicamente de delitos de corrupción de funcionarios o contra la administración de justicia sino toda conducta que para su realización haya implicado el incumplimiento, cumplimiento excesivo, deficiente o irregular de sus funciones, así como el uso indebido o irregular de los instrumentos que a razón de su cargo y grado poseen. Considero importante señalar desde un inicio que no analizaré ni haré mención al artículo 292-A del Código Procesal Penal, incorporado a través de la Ley 31012 (Ley de Protección Policial), pues no guarda relación directa con lo que es materia de análisis.

[2] No son sinónimos como erróneamente se podría asumir.

[3] No es poco común que los jueces al momento de resolver expongan la existencia de una doble reprochabilidad de una determinada conducta, esto es sin lugar a dudas un exceso por parte del juzgado; así, en ocasiones este doble reproche se sustenta en los deberes positivos o negativos de un determinado funcionario público, al rol social de un sujeto específico o a lo socialmente esperado del individuo, a veces, incluso el doble reproche es de carácter moral. Demás está señalar que hablar de reprochabilidad en una audiencia de prisión preventiva es atentar contra la presunción de inocencia e implica la desnaturalización de esta institución convirtiéndola en una pena anticipada.

[4] Fundamento 48 del Acuerdo Plenario 01-2019/CIJ-116. Es decir, la sola posibilidad no es suficiente debe existir al menos un dato objetivo determinante de la posible realización de la conducta.

[5] No obstante, los 3 numerales del artículo 270 del Código Procesal Penal encuadran dentro de esta “potencialidad”.

[6] STCE 62/2005 de fecha 14 de marzo de 2005 del Tribunal Constitucional Español.

[7] De conformidad con el artículo 269 del Código Procesal Penal.

[8] Recordemos que no es necesaria la concurrencia simultánea del peligro de fuga y de obstaculización.

[9] Revísese la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en expediente Nro. 04780-2017-PHC/TC y expediente Nro. 00502-2018-PHC/TC (Acumulado) Piura, en el extremo que expone: “Si bien se entiende que al momento de decidir sobre el peligro procesal el juez realiza una presunción, de conformidad con el artículo 281 del Código Procesal Civil – aplicable supletoriamente a este supuesto – al referirse a las “presunciones judiciales” establece que “el razonamiento lógico-crítico del Juez, basado en reglas de experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente acreditado en el proceso, contribuye a formar convicción respecto al hecho o hechos investigados”.

[10] Teoría importantísima, que lamentablemente no está siendo debidamente estudiada en la actualidad, sobre la cual trataré en otra oportunidad.

[11] De conformidad con los fundamentos 39 a 46 del Acuerdo Plenario Nro. 1-2019/CIJ-116. Criterio reiterado en la Casación Nro. 1640-2019/Nacional.

[12] Este concepto tiene un amplio desarrollo en la doctrina y jurisprudencia del Derecho Disciplinario Colombiano. Lamentablemente no es un concepto que en nuestro país impacte fundamentalmente. No obstante, es importante señalar que éste no es exclusivo de los funcionarios públicos de los que trata este breve artículo. Al respecto nuestro Tribunal Constitucional le ha hecho referencia en las sentencias recaídas en los expedientes Nro. 0866-2000-AA/TC y N.° 01001-2013-PA/TC; sin embargo, no lo ha conceptualizado y se ha limitado a desarrollar únicamente un extremo de lo que éste implica.

[13] Recordemos que por mandato del artículo 168 de nuestra Constitución Política estas instituciones se rigen por leyes y reglamentos específicos.

[14] Caso contrario podría incurrir en alguna infracción disciplinaria tipificada en la Ley 30714.

[15] Artículos 165 y 166 de la Constitución Política del Perú.

[16] En el caso de los miembros de la Policía Nacional es la Ley 30714 y su Reglamento. Por otro lado, la disciplina de los miembros de las Fuerzas Armadas está regulada en la Ley 20131, modificado por el Decreto Legislativo 1145, y su reglamento.

[17] Caso “Los Malvados del Tráfico Humano”.

[18] Argumento esbozado por la Sala Penal de Apelaciones cuando resolvió confirmar el auto que le impuso prisión preventiva a Elvis Miranda Rojas.

[19] Incluso en ciertos casos se ha prohibido la imposición de esta medida coercitiva desde una disposición legal, como lo es el artículo 292-A del Código Procesal Penal.

Fuente de la imagen: Enfoque Derecho

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