Por Oscar Alejos Guzmán, asociado de CMS Grau e integrante del equipo de Derecho Administrativo y Regulación

Las garantías del debido procedimiento deben estar presentes en todo esquema procedimental, pero quizá con mayor razón en el procedimiento sancionador. En ese sentido, cualquier reforma legal que ponga énfasis en dichas garantías debe ser valorada. Por ello, hoy haré referencia a una de las reformas del régimen sancionador del Osinergmin.

El 18 de diciembre de 2020 se publicó el nuevo Reglamento de Fiscalización y Sanción de las actividades energéticas y mineras a cargo del Osinergmin. Como no podía ser de otra manera, este nuevo reglamento mantiene varias disposiciones, pero también trae consigo una serie de novedades; algunas buenas, otras malas.

En esta ocasión no me quiero centrar en los aspectos malos de la norma. Tampoco pretendo hacer un balance general. En esta oportunidad quiero centrarme en una disposición que ha llamado mi atención; me refiero al numeral 4 del artículo 25 que expresamente establece lo siguiente: “La Autoridad Sancionadora puede variar la sanción propuesta por la Autoridad Instructora, debiendo garantizar el debido procedimiento del Agente Fiscalizado”.

Como se sabe, el procedimiento sancionador se estructura de la siguiente forma: En primer lugar, la autoridad formula una imputación de cargos que, en términos sencillos, contiene la acusación contra el administrado. Luego, el imputado tiene la posibilidad de defenderse presentando unos descargos. Con dicha información, la llamada autoridad instructora formula un informe final de instrucción que contiene sus conclusiones del caso, optando por el archivo o recomendando a la autoridad sancionadora que sancione. Frente a ello, el administrado puede presentar nuevamente unos descargos. Finalmente, con toda la información y pruebas actuadas, la autoridad sancionadora resuelve.

Esta estructura permite, al menos, lo siguiente: (i) garantizar el derecho de defensa del administrado; y, (ii) permitir que se tome una decisión al final del procedimiento con la mayor cantidad de información posible, depurada mediante el respectivo contradictorio entre autoridad y administrado.

Tomando ello en cuenta, en el informe final de instrucción, la autoridad precisa cuál es la multa que recomienda imponer. Cabe notar que esta exigencia no está expresamente prevista en la ley; quizá por ello algunas autoridades (por ejemplo, el Osiptel) no lo hacen. Sin embargo, en el caso del Osinergmin, viene actuando de esa manera desde el anterior reglamento. De más está decir que es una práctica positiva y que si bien no está expresamente en la ley, no deja de ser exigible por respeto al debido procedimiento.

En dicho contexto, dado que el informe final de instrucción no es vinculante, es probable que la autoridad sancionadora discrepe y pretenda imponer una sanción distinta a la recomendada. En la práctica, ello venía sucediendo, pero sin aviso previo al administrado. En otras palabras, el administrado se enteraba que la autoridad se había apartado de la recomendación leyendo la misma resolución que finalizaba el procedimiento. 

Con el nuevo reglamento se ha querido evitar esa sorpresa. Por ello, se ha precisado que se deberá garantizar el debido procedimiento. ¿Qué quiere decir ello? En mi opinión, la norma impone que la autoridad sancionadora no sólo advierta al administrado que pretende variar la sanción recomendada en el informe final de instrucción, sino que además le otorgue un plazo para que se pronuncie. Aquí garantizar el debido procedimiento implica garantizar el derecho de defensa.

En efecto, lo que busca la norma es que el administrado pueda discutir la variación que realiza la autoridad sancionadora. Así, si la autoridad instructora calculó la multa en 50 UIT y la autoridad sancionadora pretende imponer 70 UIT (por ejemplo, porque se ha valorado de forma distinta el beneficio ilícito, la probabilidad de detección o el daño), entonces debe permitirse que el administrado discuta dicha nueva apreciación. 

Cabe resaltar lo dicho anteriormente: Ese contradictorio permite asegurar tanto el derecho de defensa, como tomar una decisión que esté más acorde con la verdad material. Nótese cómo esta opción beneficia tanto al administrado, como a la administración.

Sin lugar a dudas, estamos ante una novedad positiva del nuevo reglamento. Sin embargo, me parece que se pudo ir más allá. ¿Qué pasa si la autoridad sancionadora decide apartarse de otro extremo del informe final de instrucción (por ejemplo, la admisión de un medio de prueba)? En estos casos, también debería respetarse el debido procedimiento y, por ende, el contradictorio. Ahora bien, que no lo diga el reglamento no impide que la autoridad lo haga, pues siempre debe actuar resguardando el debido procedimiento, por mandato de la Ley de procedimiento administrativo general.

En suma, Osinergmin ha dado un paso positivo importante en este nuevo reglamento. Quedan muchos aspectos por corregir (la responsabilidad objetiva, por ejemplo) y otros por mejorar (la regulación de los eximentes), pero éste es un avance que no puede ser ignorado. Solo queda esperar que las demás administraciones imiten esta buena práctica.


Fuente de la imagen: Gestión

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