El matrimonio igualitario desde el derecho comparado: perspectivas que inspiran al cambio

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Por Giuliana Katherine Huamaní Romero, estudiante de noveno ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

A lo largo de muchos años, se ha discutido sobre la regulación o no del matrimonio igualitario. Un hecho que, para algunos, de postura contraria, consideran que aquello se aleja de lo que se encuentra normalizado en el ordenamiento jurídico; mientras que, para otros, de postura a favor, consideran que es necesario al ver que hay un gran sector excluido que no recibe los mismos derechos que la gran mayoría (heterosexual) goza.

Desde los que se encuentran en la postura a favor, han conseguido la manera de manifestar su posición y buscar lograr un cambio, por lo que hemos visto, en estos últimos años, grandes movilizaciones en distintos países que reclaman para que se reconozca el matrimonio igualitario en el ordenamiento jurídico. Estas grandes movilizaciones sociales “se forman mediante la constatación de experiencias individuales de negación de reconocimiento que son generalizadas”[1]. Asimismo, responden a demandas sociales que aspiran a que se transforme la manera en que la “sociedad administra y ordena el reconocimiento”[2]. Claramente, existe una “preocupación por la igualdad y la inclusión social de aquellos”[3] considerados como diferentes y que son excluidos, invisibilizados por esa razón.

En este trabajo partiremos del desarrollo de las distintas situaciones respecto a la postura que se adoptó sobre el matrimonio igualitario en los diferentes ordenamientos jurídicos. A partir de ello, se busca descubrir nuevas perspectivas del matrimonio igualitario, ya que aporta mucho el hecho de explorar las distintas experiencias y de buscar generar un impacto en la sociedad[4] (Bartlett, 1990).

Antes de comenzar con el desarrollo del análisis de cada ordenamiento jurídico, considero importante abordar lo que implica el matrimonio igualitario y las posturas respecto a esta situación.

Implicancias entorno al Matrimonio igualitario:

En primer lugar, el hecho de considerar al matrimonio igualitario nos hace repensar sobre la sexualidad. La sociedad impone y determina un tipo de sexualidad normativa que se basa en que existen y son reconocidos solo dos sexos: femenino y masculino. Sin embargo, excluyen a quienes no se identifican dentro de esas dos opciones que propone el sistema. Por lo tanto, se pensaría que hay una discordancia entre cómo están conformas las normas y lo que existe en la sociedad. Es decir, así como menciona Meccia, “la nominación de las prácticas sexuales y su categorización refleja ideales normativos de los enunciadores (incluidos los homosexuales); no expresa realidades unitarias e indiscutibles”[5] (2006).

En segundo lugar, siguiendo la línea argumentativa de lo anterior, se identifica que el sistema jurídico se rige por una heteronormatividad, lo cual dificulta a que el matrimonio igualitario pueda llegar a introducirse en las normas. La heteronormatividad sostiene que, para el sistema jurídico, solo está reconocido la heterosexualidad, es decir, hombres y mujeres; de tal manera que, así como precisa Francisco, “se ratifica el marco cultural basado en la identidad estancada y en el pensamiento binario (…)”[6] (2013). Esto es así al considerar al “sexo como algo eternamente invariable, asocial y transhistórico”[7]. Por lo tanto, la heteronormatividad sería un “medio de la producción e intensificación de regiones de ilegitimidad”[8], es decir, refuerzan la exclusión de los que no se identifican o no encajan en aquel determinado sistema binario que solo acepta como legitimo o válido “dos tipos de género (el femenino y el masculino) y dos tipos de deseos (el del hombre por la mujer) y el de la mujer por el hombre)”[9].

En tercer lugar, el esencialismo sexual confronta al matrimonio igualitario. Esto se debe a que el esencialismo sexual se enfoca en que la sexualidad de las personas se encuentra determinada por la naturaleza, es decir, “las fuerzas biológicas o los niveles hormonales”[10]. Asimismo, Solana menciona, que el esencialismo sexual se entendería como “la fe en la existencia de esencias sexuales fijas” y que es “inmutable, heredado” (2018).

En cambio, el matrimonio igualitario está compuesto por dos personas que son del mismo sexo, es decir, que son homosexuales. Ello se conformó en función de la autonomía de la voluntad de las personas por identificarse con un sexo distinto al del nacimiento. Entonces, se entendería que el matrimonio igualitario estaría mayormente apoyado por el constructivismo sexual, ya que éste se enfoca en que “los deseos sexuales son aprendidos y que las identidades sexuales están formadas a partir de la interacción de un individuo con otros”[11].

Posturas en contra del Matrimonio igualitario:

Por un lado, desde una postura contraria, se encuentran autores como Judith Butler quien adopta esta postura basándose en tres razones. En primer lugar, menciona que existiría un peligro si regulamos el matrimonio entre personas del mismo sexo, ya que el matrimonio igualitario pasaría de ser una zona donde se aceptan distintas interpretaciones a una especie de “cláusula interpretativa”, donde se restringa su significado[12]. En segundo lugar, Butler afirma que la introducción del matrimonio igualitario al ordenamiento jurídico significaría conceder mayor poder al Estado (Solana,2018).

En tercer lugar, el hecho de regular el matrimonio entre personas del mismo sexo refuerza la exclusión de grupos que no tienen “alianzas legitimadas por el Estado”; por ejemplo, “madres solteras”, “divorciados” o las que mantienen relaciones múltiples, es decir, grupos que no se les reconoce su situación en el ordenamiento jurídico y que, por ende, no tienen derechos ni beneficios[13].

De igual manera, para otros autores partidarios de esta postura, abordan el matrimonio igualitario desde dos variantes: esencialista e histórica. Respecto a la primera variante, se dice que “el matrimonio es esencialmente una unión entre dos personas de diferente sexo”[14], es decir, hombre y mujer. Esto significa que se busca “garantizar la prioridad normativa de la heterosexualidad” [15], por lo que aquello que dista o no encaja en aquel concepto de matrimonio no vendría a ser denominado como tal. Por ello, esta variante “implica asumir una visión teleológica de la función sexual y considerar que hay un orden normativo inherente a la constitución biológica de las personas”[16].

Respecto a la segunda variante, se sostiene que “el matrimonio debe ser entre un hombre y una mujer porque siempre ha sido así”, en otras palabras, se acude “al valor del matrimonio heterosexual” (heteronormativo)[17]. Por lo tanto, se estaría apoyando una “devaluación de la identidad sexual diversa”[18], al no aceptar que haya otra identidad sexual más allá de la heterosexual.

Posturas a favor del Matrimonio igualitario:

Por otro lado, desde una postura a favor, se encuentran autores como Solana que realiza una crítica constructiva de la postura de Butler. En primer lugar, no es cierto que extender el matrimonio hacia personas del mismo sexo pueda generar que ya no sea una “zona disputada”[19], porque, si bien se admitiría el matrimonio igualitario, aún persistirá un grupo minoritario que no encaja dentro de los requisitos de esta institución (Solana, 2018).

En segundo lugar, la regulación del matrimonio igualitario debería ser de manera integral y consistir en una “resignificación de una institución ya dada”[20]. Si bien se tiene una desconfianza en el Estado, el cual se encarga de regular las relaciones sociales, y solo se confía en que será la sociedad civil la que sí buscará el cambio social; sin embargo, se necesita del Estado y no solo de la sociedad civil, ya que gran parte de las disposiciones que se encuentran en nuestro ordenamiento jurídico han sido aprobadas gracias él a través de sus instituciones (Solana, 2018). Entonces, se debe trabajar en conjunto a fin de adoptar medidas que la sociedad civil reclama, como el matrimonio igualitario. Por lo tanto, será a través de una democracia deliberativa y no desde una esfera privada que se logre debatir la ampliación del matrimonio hacia las personas del mismo sexo (Solana, 2018).

En tercer lugar, si bien la regulación del matrimonio igualitario puede conllevar a que persista la exclusión de ciertos grupos minoritarios que no llegan a cumplir con los requisitos del matrimonio, ello no sería una consecuencia generada por toda “articulación hegemónica”[21]. Como parte de toda “dinámica política democrática”, el grupo minoritario que se encontraría excluido alzaría la voz y se retomaría a una deliberación sobre sus demandas (Solana, 2018).

De igual modo, desde la teoría del reconocimiento, Marshall desarrolla una “política de igual dignidad”, respecto de lo cual, se dice que se exige la universalidad de los derechos y un trato igualitario por su “igual identidad humana o en su diferente identidad individual”[22] (2018). De esta manera, esta política de igual dignidad está destinada a erradicar las diferencias de trato. Entonces, entendiendo que el matrimonio es una “institución legal y social que reconoce a sus contrayentes como sujetos socialmente valiosos y los equipa, asimismo, para perseguir sus intereses autónomamente formados”; por qué habría de excluir a grupos minoritarios que también quieren ser parte de esta institución, ya que, es a través del matrimonio que, entre los contrayentes de este grupo, pueden gozar de derechos y beneficios que solo está institución concede (Marshall, 2018).

El hecho de que ciertas personas sean privadas de ejercer su autonomía de la voluntad (de poder contraer matrimonio con personas del mismo sexo), manifestada en el acceso a estos derechos y beneficios; ocasionaría la privación del reconocimiento igualitario que merecen. Asimismo, excluir a determinado grupo con la demanda de “un trato desigual para quienes tienen una orientación sexual diferente a la mayoritaria y dominante”, vendría a significar que “no consideran a las personas de la diversidad sexual como iguales”[23].

En tal sentido, excluir a las “personas de la diversidad sexual” de poder contraer matrimonio representa una “discriminación arbitraria” y, por lo tanto, “una falta de reconocimiento de sujetos como personas igualmente dignas” (Marshall, 2018). La orientación sexual de una persona no debería “servir de base legítima para la negación del derecho a contraer matrimonio”[24]. La solución frente a este problema sería la adopción de una estrategia afirmativa de reconocimiento, en el sentido de que se eliminen los paradigmas sociales construidos arbitrariamente y se otorgue la posibilidad de que las personas del mismo sexo puedan, en base a su libertad, optar por contraer matrimonio (Marshall, 2018).

A continuación, presentaremos cómo se ha abordado el matrimonio igualitario en los destinos ordenamientos jurídicos.

En América Latina

Desde la jurisprudencia brasileña se observa que, “los tribunales no pueden ignorar el elemento de la heterosexualidad en vista de la previsión normativa”[25], pero ello no significa que no se la pueda cuestionar. Además, se dice que la “naturalización de la heterosexualidad y su división de géneros es contrapuesta a la desnaturalización de la homosexualidad (…), no sólo a la estructura social de género, sino también a la propia expresión de la sexualidad asumida como natural y normal”[26].

Por un lado, se abordan argumentos conservadores sobre el matrimonio igualitario, dentro de los cuales se menciona que la familia es la base de toda sociedad y que no puede alejarse del sistema heterosexual (Cardoso, 2013). Esto quiere decir que las relaciones de parejas del mismo sexo al apartarse de este modelo heterosexual se encuentran excluidas, ya que “no constituye entidad familiar, es decir, no son merecedoras de la especial protección del Estado”[27]. En base a esto, las parejas del mismo sexo constituirían una “sociedad de hecho”[28].

Por otro lado, se aborda argumentos progresistas, donde se ha sostenido “una concepción de familia inclusiva, plural y neutra cuanto al género”, por lo que las relaciones entre personas del mismo sexo requieren de “tutela jurídica en la medida en que constituye una sociedad de hecho o un arreglo familiar, caso en que debe recibir tratamiento análogo al de la unión estable” (Cardoso, 2013). Asimismo, esta protección que se quiere brindar a las relaciones homosexuales se basa en el principio de dignidad humana, autonomía de la voluntad, igualdad y no discriminación (Cardoso, 2013). Entonces, es así que se ha ido generando una “nueva concepción de familia” que “ha llevado a algunos tribunales a autorizar la adopción por personas homosexuales, utilizando argumentos que rechazan la dicotomía de géneros”[29].

En Europa

En primer lugar, Holanda ha sido uno de los primeros países en introducir el matrimonio igualitario en su ordenamiento jurídico. Tal es así que se crea la Ley de apertura del matrimonio, la cual permitió la modificación de su Código Civil en los artículos referidos al matrimonio incluyendo la unión matrimonial entre personas tanto del mismo sexo como de distinto sexo[30]. Asimismo, en relación a la Ley y el Código Civil, también se logró que las parejas homosexuales puedan llegar a adoptar a niños (Villarroel y Vásquez, 2016).

En segundo lugar, en Bélgica, se creó la Ley de matrimonio, la cual permitió que los derechos de las personas heterosexuales fueran equiparados con las parejas homosexuales[31]. De esta forma, pueden recibir herencia, una pensión en caso uno de los cónyuges no trabaje, entre otros derechos (Villarroel y Vásquez, 2016).

En tercer lugar, Suecia adoptó el matrimonio entre personas del mismo sexo de tal manera que modificaron artículos del Código Civil y, por ejemplo, eliminaron términos como esposa y esposo[32]. Esto último también sucedió en España. Cabe resaltar que se permitió que las parejas homosexuales contraigan matrimonio tanto civil como religioso (Villarroel y Vásquez, 2016).

En Medio Oriente

Fue gracias a que la Corte Constitucional de Sudáfrica sancionó la Civil Union Bill que generó que Sudáfrica cuente con un régimen matrimonial independiente de la “identidad sexual, identidad de género u orientación sexual”[33] de los contrayentes (Fernández, 2007).

Un aspecto relevante en la ampliación matrimonial que se realiza a partir de la Corte constitucional de Sudáfrica es que se rompe el esquema heteronormativo, donde no se incluía como beneficiarias a las parejas homosexuales. Además, como afirma Fernández, se crea un nuevo régimen que “ampara a cualquier pareja, con independencia de la identidad sexual, la identidad de género o la orientación sexual” (2007).

Aunado a ello, la Corte “se pronunció a favor de modificar los aspectos discriminatorios del régimen matrimonial vigente”[34], de rasgo heterosexual. Para la Corte, la discusión del matrimonio igualitario no estaba referido solo a los beneficios que acarrea, sino que, de acuerdo con Fernández, la discusión era respecto a “la forma en que se construye (y deconstruye) el imaginario social con relación a las sexualidades y las formas de asociación” (2007).

Era importante que, en “democracias constitucionales modernas”, se exprese “un fuerte respeto a la autonomía de las personas y a su libertad para decidir cómo vivir sus propias vidas”[35]. Debido a que la autonomía de la voluntad es un derecho – principio – que exige las condiciones y garantías necesarias para desarrollarse en la sociedad. En tal sentido, la Corte consideró que, a razón de la relevancia y “centralidad que atribuyen nuestras sociedades al matrimonio y sus consecuencias en nuestra cultura, el negar este derecho” a las personas del mismo sexo significaría “negar su derecho a la autodefinición” (Fernández, 2007).

Por lo tanto, la Corte Constitucional de Sudáfrica terminó sancionando la “Civil Union Bill”, la cual regulaba las “uniones voluntarias entre dos personas, sea que adquieran la forma de matrimonio o la forma de civil partnership[36]. En ambos casos tienen “mismos efectos, pero se permite utilizar una u otra para denominar a su unión”[37]. No obstante, la Union Civil Bill no eliminó el Marriage Act (heterosexual), por ende, las parejas heterosexuales podrán contraer matrimonio como civil partnership o como marriage act; en cambio, las parejas homosexuales solo podrían optar por contraer matrimonio o civil partnership (Fernández, 2007).

CONCLUSIÓN

Nuestro ordenamiento jurídico peruano debería aspirar a lograr una inclusión mediante la resignificación del concepto de matrimonio, y a ampliar esta institución a la diversidad sexual. Distintos países ya han abordado el matrimonio igualitario incluyendo no solo a las parejas homosexuales, sino también a la diversidad sexual alternativa. Así como también, bajo el principio de igualdad, no discriminación e autonomía de la voluntad (libertad) se ha buscado que las parejas homosexuales reciban reconocimiento y protección por parte del Estado. En consecuencia, es necesario que exista un trabajo en conjunto entre Estado y la sociedad civil, a fin de que sean discutidos, en una democracia deliberativa, las demandas exigidas por los grupos minoritarios excluidos.


[1] MARSHALL, P. (2018) Matrimonio entre personas del mismo sexo: una aproximación desde la política del reconocimiento. En Revista Latinoamericana, numero 49, pp. 201 – 230

[2] Id.

[3] Id.

[4] BARTLETT, K. (1990) Métodos Legales feministas. En Harvard Law Review, vo. 103, número 4, pp. 01 – 21.

[5] MECCIA, E. (2006) La cuestión gay. Un enfoque sociológico. Gran Aldea Editores: Buenos Aires.

[6] FRANCISCO, A. (2013) El Banquete de Safo. Una tertulia dialógica sobre los discursos mediáticos del amor y los modelos de atracción con mujeres lesbianas y bisexuales (Tesis doctoral) Universidad Jaume I, Castellón de la Plana, España.

[7] Id.

[8] SOLANA M. (2018) El debate sobre los orígenes de la homosexualidad masculina. Una revisión de la distinción entre esencialismo y construccionismo en historia de la sexualidad. En Revista de Filosofía, 54, pp. 395 – 427. Recuperado de: https://www.researchgate.net/publication/321014557_El_debate_sobre_los_origenes_de_la_homosexualidad_masculina_Una_revision_de_la_distincion_entre_esencialismo_y_construccionismo_en_historia_de_la_sexualidad

[9] Id.

[10] Id.

[11] Id.

[12] SOLANA M. (2018) El debate sobre los orígenes de la homosexualidad masculina. Una revisión de la distinción entre esencialismo y construccionismo en historia de la sexualidad. En Revista de Filosofía, 54, pp. 395 – 427. Recuperado de: https://www.researchgate.net/publication/321014557_El_debate_sobre_los_origenes_de_la_homosexualidad_masculina_Una_revision_de_la_distincion_entre_esencialismo_y_construccionismo_en_historia_de_la_sexualidad

[13] Id.

[14] MARSHALL, P. (2018) Matrimonio entre personas del mismo sexo: una aproximación desde la política del reconocimiento. En Revista Latinoamericana, numero 49, pp. 201 – 230

[15] Id.

[16] Id.

[17] Id.

[18] Id.

[19] SOLANA M. (2018) El debate sobre los orígenes de la homosexualidad masculina. Una revisión de la distinción entre esencialismo y construccionismo en historia de la sexualidad. En Revista de Filosofía, 54, pp. 395 – 427. Recuperado de: https://www.researchgate.net/publication/321014557_El_debate_sobre_los_origenes_de_la_homosexualidad_masculina_Una_revision_de_la_distincion_entre_esencialismo_y_construccionismo_en_historia_de_la_sexualidad

[20] Id.

[21] Id.

[22] MARSHALL, P. (2018) Matrimonio entre personas del mismo sexo: una aproximación desde la política del reconocimiento. En Revista Latinoamericana, numero 49, pp. 201 – 230

[23] Id.

[24] Id.

[25] CARDOSO, E. (2013) Género, heteronormatividad y argumentos a favor del matrimonio homosexual en la jurisprudencia de tribunales brasileños. En IL EMATA, año 5, pp. 207 – 234

[26] Id.

[27] Id.

[28] Id.

[29] Id.

[30] VILLARROEL, J. y VÁSQUEZ, N. (2016) Del matrimonio igualitario en Chile. Discusión, evolución y regulación en Chile y en el extranjero (Memoria para optar al grado de Licencia en Ciencias Jurídicas) Universidad Finis Terrae, Chile, Santiago.

[31] Id.

[32] Id.

[33] FERNÁNDEZ, M. (2007) Matrimonio y diversidad sexual: la lección sudafricana. En Anuario de Derechos Humanos, pp. 93 – 102

[34] Id.

[35] Id.

[36] Id.

[37] Id.


Fuente de imagen: La República.