Las reglas de propiedad, responsabilidad e inalienabilidad: La teoría de Guido Calabresi y A. Douglas Melamed desde la óptica del Análisis Económico del Derecho

"La intervención estatal es imprescindible para la existencia de reglas de propiedad mediante reglas de adjudicación que sirvan como pilar fundamental del Estado de Derecho".

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Por Rodrigo Alonso Jauregui Huaman, estudiante de Derecho en la Universidad de Lima

Sumario: 1. El problema de la titularidad de los derechos 2. La asignación de derechos 3. Las reglas de propiedad, responsabilidad e inalienabilidad 4. El óptimo de Pareto 5. Conclusiones.

  1. El problema de la titularidad de derechos

La titularidad de los derechos, para el Análisis Económico del Derecho, supone un gran reto para el ordenamiento jurídico y el Estado en su conjunto. En una sociedad sin presencia estatal que vele por su eficaz cumplimiento y desarrollo, prevalecerá el sistema de (might makes right) “el derecho del más fuerte o el poder hace el Derecho”. En pocas palabras, estaríamos frente a una sociedad donde a partir de la ausencia de intervención estatal, habría necesidad de pactar acuerdos por parte de los particulares que establezcan obligaciones, sin embargo, dichas obligaciones carecerán, en cierta medida de reglas de sentimientos de deber y reglas de moralidad, los cuales provee y simboliza el Estado, por ende, la presencia de este no solo representa un cuestión crucial para el imperio de la ley sino también para la eficiencia económica [1].

Así por ejemplo, el Estado tendrá que tomar posición sobre la posibilidad de otorgar un derecho a la persona X o Y  sobre la propiedad de un bien siguiendo criterios objetivos y subjetivos, tales como el de distribución de riqueza o de índole moral respectivamente. Sin embargo, este gran problema no es el único al cual se enfrenta el Estado sino que también tendrá que intervenir cuando se haya producido perjuicio a la contraparte. Así, en el ejemplo clásico de un choque automovilístico. El Estado, mediante una legislación de responsabilidad extracontractual, impedirá que el autor de los daños, quien es más fuerte, aproveche de su posición ventajosa y por el contrario, impondrá reglas de compensación para reparar de alguna forma tal daño hacia la víctima. Ello, sin considerar, las distintas valoraciones subjetivas referidas al costo que puede tener la integridad física para diversos individuos. Así para algunos, dicho bien jurídico tendrá el valor de 50 dólares mientras que para otros representará 100, por lo que siguiendo ese orden de ideas, contratar un seguro de vida representaría más un costo que un beneficio para dichos individuos; sin embargo, será el Estado quien termine de dirimir tales vicisitudes.

El Estado mantiene una función dual, toda vez que además de ser el encargado de asignar derechos, también tendrá que proveer los medios idóneos para su eficaz defensa y protección. Sería inútil declarar que un individuo es propietario de un bien inmueble si no tiene los recursos legales que el ordenamiento le ampara para protegerlo y dotarlo del efecto erga omnes, es decir oponerlo a terceros. Es por ello, que desde la teoría sostenida por Guido Calabresi y Douglas Melamed, se pretende dar con un esquema o modelo que permita explicar las reglas que sirven de génesis para la asignación de derechos y, aunque se presenten como categorías difusas, sirven para explicar el contenido económico intrínseco de tales derechos o bienes jurídicos.

2. La asignación de derechos

Para los autores de este esquema teórico es importante traer a colación los criterios económicos que se siguen para la distribución de riqueza, pues estos son equiparables a los que se usa para la asignación de derechos. Así, un derecho puede valer más o menos según el individuo que se trate, el costo social que genere, las externalidades que pueda originar sin perjuicio de los costos administrativos que requiere su eficaz cumplimiento. Así, el Estado puede otorgarle a un particular el derecho de otorgar licencias de conducir, toda vez que el costo administrativo que este supone para el Tesoro Público es considerable, sin dejar de lado los costos de exclusión que este supone [2]. De esta manera, podremos afirmar que el primer criterio razonable que sigue el Estado para asignar derechos es el de la eficiencia económica.

Debemos tomar en cuenta los costos de transacción que puede asumir el Estado al momento de querer imponer una sanción por su ilícito al conductor que ocasionó un choque. Si los gastos son solo administrativos, lo recomendable sería que el Estado no haga nada y que sea la parte agraviada quien asuma el costo del daño ocasionado, toda vez que la intervención de la acción pública en el conflicto supondría mayor costo que beneficio lo que vulneraría el principio de eficiencia económica, sin embargo, hay que tomar en cuenta que también la sociedad asume el pasivo de tener a un conductor imprudente o temerario circulando libremente por las calles, por lo que el costo social es otra de las aristas a considerar.

De esta manera, si en una vía pública no existe información precisa de quien aprovecha mejor una velocidad de 100 km/h, es decir, nos encontramos ante una falla de mercado pues no se conoce con claridad las preferencias de los aprovechadores [3], nada haría suponer que la reglamentación estatal respecto al límite de  velocidad tendría mayor beneficio que costo en términos económicos. Por lo cual, los autores llegan a la concluyente idea que 1) la eficiencia económica tendrá necesariamente correlación con los costos de transacción haciendo que dicha eficiencia dictamine los derechos que favorecerían los costos y beneficios sociales de obtenerlas como los costos y beneficios de evitarlas; 2) necesariamente, en caso no haya certeza de los beneficios o costos que implique dicha asignación de derechos para la sociedad, tendrá que ser impuesta a la parte que se encuentre en una mejor situación con respecto al análisis costo-beneficio; 3) de la idea anterior, se desprende que quien debe asumir el pasivo, el costo de dicho derecho es para quien le represente un costo menor o más barato; 4) que en ausencia, o indeterminación de la parte o actividad de asumir tal costo, debería ser cargado a la parte que actúe con menores costos de transacción en el mercado para que induzca a que la parte que puede evitar los menores costos sociales los haga; y 5) conforme al óptimo de Pareto, será necesario determinar si los costos de transacción o las regulaciones colectivas nos conducen a la eficiencia óptimamente deseable.

En resumen, lo que busca la sociedad, y como una máxima de la Economía que señala que los individuos somos seres pensantes y racionales que buscan el mayor beneficio posible donde los recursos son limitados y las necesidades ilimitadas, serán varias las aristas que tendrán que tomase a cuenta al momento de decidir si regular o no tal aspecto de la vida económica, si se prefiere comprar un auto o tomar el transporte público, si se prefiere comprar un bien inmueble para disfrute propio o darlo en alquiler, etc. Sin embargo, este criterio no es el único que desarrollan los autores para la propuesta de  su modelo distributivo de derechos [4].

Otro criterio a tomar en consideración es el de los objetivos distributivos y especialmente a los criterios que tienen los diferentes Estados en materia de distribución de riqueza y por otro lado, a la distribución de los bienes de méritos, entiéndase, de carácter inalienables y universales. Determinar dichos criterios conllevaría una operación muy compleja y prácticamente imposible. La igualdad perfecta es tan solo un ideal. En el ejemplo de que se les asigne a todos la misma cantidad de dinero para hacerlos económicamente iguales, sería  comparable a otorgarle a todo el mundo el derecho de contar chistes. Así la persona más carismática será más rica que la que no lo es, por lo que aprovechará de mejor forma el recurso o el derecho.

En ese sentido, una sociedad debe elegir qué derechos desea tener sobre la base de criterios distintos a la igualdad perfecta. Al hacerlo, una sociedad a menudo tendrá un abanico de métodos, y el método seleccionado tendrá importantes implicancias distributivas. Sin olvidar que todo derecho implica un costo, así, si el Estado ofrece “un bien de mérito”, un bien que por razones propias, una sociedad considere como necesaria tales como la educación, la salud, vestuario, etc., implicaría un costo para los anarquistas que se oponen a cualquier servicio o bien que el Estado pueda proveer. Por ende, queda finalmente la pregunta ¿por qué el Estado debería ser el encargado de otorgar un bien de mérito y no dar una cierta cantidad de dinero que suponga los mismos beneficios que la obtención de dicho bien? La respuesta que articula el sistema propuesto es que los beneficios que pueden suponer dicho bien en el futuro son inequiparables, específicamente inciertos. Ninguna cantidad de dinero puede en la realidad, cubrir todos los beneficios a futuro que supondría que el Estado me provea de un bien de mérito como la educación. Por ende, el futuro mercado de ese bien es demasiado caro para ser factible. [5].

Por último, se toma en consideración otras razones de justicia como razones finales que toma una sociedad jurídicamente organizada, a través del Estado, para asignar recursos. Así, se toma como ejemplo a una persona que es amante del fútbol frente a otra que ama al vóley y ambos quieren ver televisión. Además, se agrega que no se conoce los criterios de distribución de riqueza y que el decidir por un derecho o  por el otro no afectaría en lo absoluto en la consecución del óptimo de Pareto. Asimismo, no se sabe ningún dato adicional de los individuos materia de análisis. Por lo que solo contamos con dos variables para la asignación de la titularidad del derecho: la primera es el mérito relativo de los amantes del fútbol y de aquéllos, del vóley, y la segunda es la congruencia de la opción, o su aparente congruencia, con otros derechos dentro de la sociedad.

Respecto a la primera variable, en términos de justicia, ¿por qué se debe preferir a los amantes del fútbol antes que del vóley para que vean televisión si mi opción no va repercutir en un tercero y tampoco conozco nada de los individuos ni de su posición distributiva de derechos inicial? Por lo que el autor concluye que lo que denominamos justicia no es más que un modo cómodo de importar nociones de eficiencia y distribución completamente diversificadas. Creo que es justo que quien ama el futbol vea televisión, porque aprovechará mejor el tiempo y además representa un menor costo de transacción, es un ejemplo de ello. Entonces, existen otros criterios totalmente ajenos realmente complejos que sirven para la asignación  de derechos.

Respecto a la variable número dos, se menciona su  congruencia con otros derechos dentro de la sociedad. Entonces sería preferible que quien vea televisión sea el amante del vóley ya que al ser un deporte menos emotivo pues no generaría mayor ruido lo que evitaría que los vecinos se muestren perturbados. Lo que proponen los autores es que dicha congruencia es aparente, cuando se trata de equiparar los beneficios que supone el silencio o el no ser perturbado respecto a otras situaciones donde sí hay costos de transacción y preferencias distributivas, por el simple hecho de que no existe razones lógicas ni emotivas para explicar su ineficiencia económica. Como no se puede pensar en los términos anteriormente descritos sobre la titularidad del derecho del amante del vóley en el sentido que expliquen su ineficiencia, es que se produce un debilitamiento subsecuente de la paz social (a no ser perturbado) lo que implica otras razones de justicia en la asignación de derechos, los cuales valga la redundancia no guardan relación directa con los criterios de distribución de riqueza o el óptimo de Pareto [6].

  1. Las reglas de propiedad, responsabilidad e inalienabilidad

Para terminar de explicar el modelo de asignación de derechos que el Estado determina, los autores centran su atención en el sistema de reglas que permite su efectivo cumplimiento y protección. En ese sentido, desarrollan una tesis  sobre los reglas de propiedad, responsabilidad e inalienabilidad. Estando las dos primeras intrínsecamente relacionadas, surge la interrogante de ¿por qué la asignación de derechos no puede ser decidida por los negociantes en virtud de los criterios de eficiencia económica u objetivos distributivos anteriormente descritos? ¿Por qué no se limita el Estado a proteger los derechos inicialmente asignados frente a cualquier ataque? Ante tal interrogante, surge la idea de que los costos que representa un derecho inicial en una negociación llegan a ser tan grandes que de alcanzar un acuerdo nunca llegaría a concretarse a pesar de beneficiar a todos los involucrados y la sociedad en su conjunto, por lo que es necesario una intervención estatal en el sentido de plantear una valoración social fija de dicho derecho inicial.

El clásico ejemplo para graficar tal situación es el de la expropiación, si nos encontramos frente a un terreno descampado ubicado en la Molina que genera mucho interés para futuros proyectos inmobiliarios, pues muchos pensarán en hacerse de dicho terreno y ofrecerán cierta cantidad de dinero por los lotes que represente mayor beneficio a el o los propietarios. Si el lote o el metro cuadrado para un propietario equivale a cinco dólares y le ofrecen seis, pues estará dispuesto a venderlo en la medida de que el lote vale menos para él y estaremos siendo económicamente eficientes. Sin embargo, si para otros propietarios del mismo terreno cada lote equivale a ocho dólares, pues obtendrían mayor ganancia del costo total que represente el terreno y a la vez, al ser más costoso el terreno, la compraventa no llegaría a concretarse. En ese sentido existe un incentivo para que los vendedores oculten información y se presentaría una falla de mercado porque no hay información exacta de las preferencias de los individuos. [7].

De lo anterior, se desprende que a toda regla de propiedad le corresponde una regla de responsabilidad. Será el Estado el que determine, actuando en nombre de la sociedad, un valor a cada lote del terreno, por lo que el problema de la sobrevaloración  desaparece (holdout). Si el Estado me da el derecho a no ser molestado por ruidos externos, tendría que negociar con cada camionero, o mejor dicho estos se verían obligados a negociar conmigo para pagarme un precio que les permita seguir laborando. Por lo que tales negociaciones serían todas luces excesivamente caras y hasta prohibitivas. [8]

Por último, se desarrolla la idea de la inalienabilidad de forma separada, toda vez que el derecho no solo asigna propiedades y determina cuánto habrá de pagarse para hacerse de tal bien sino también regula condiciones para que una enajenación sea llevada a cabo de manera exitosa, es decir, establece precondiciones o prohibiciones a la misma. En ese sentido, si el sujeto A es dueño de una fábrica que produzca residuos químicos, sería importante considerar que las externalidades negativas que produciría serían muy altas.

Al existir varios eventuales perjudicados, la transacción que pudiera hacer con solo un pequeño grupo de personas, sería extremadamente elevado y los costos de los aprovechadores y de la información haría de tal transacción una operación imposible. Aunque el Estado entre en el problema, e interponga gravámenes cuantiosos para los dueños de este tipo de fábricas,  probablemente el precio requerido al amparo de la regla de responsabilidad sea lo suficientemente alto como para que nadie esté dispuesto a pagarlo, por lo que lo más eficiente sería prohibir tal actividad.

Para este criterio de asignación se desarrollan otras dos razones de eficiencia como el autopaternalismo: nadie sabe mejor que yo lo que es mejor para mí mismo, así sabré que si acepto que el Estado prohíba este tipo de actividades, ya que habrá menor contaminación y respiraré un aire más limpio, y el paternalismo propiamente dicho que hace alusión a que el Estado sabe lo que es mejor para mí, si el Estado me prohíbe hacer prácticas preprofesionales por debajo del sueldo mínimo, no cumpliría objetivamente con los criterios Pareto-eficientes en donde la transacción no tenga costo alguno sino que sería más beneficioso el no permitirme negociar por debajo de dicho monto. [9]

  1. Óptimo de Pareto

Se requiere que la asignación de recursos se dé de tal forma que no exista otra posibilidad más eficiente económicamente hablando. Cuando hacemos referencia a posibilidad hacemos alusión al hecho de que no se produzca un cambio de tal forma que los ganadores de tal asignación se vean obligados a compensar a los que perdieron, y aunque los compensan, quedarían en  la misma situación ventajosa que la producida antes del cambio, lo que se denomina el óptimo de Pareto. Así, para determinar si aquellos que ganan deberían compensar a aquellos que pierden, sería necesario establecer las distintas valoraciones que cada individuo asigna a las ganancias y pérdidas tomando una postura individualista en el sentido de que cada individuo sabe lo que es más beneficioso para este. Por otro lado, nada impide que sea el mismo Estado, adoptando una postura paternalista,  el encargado de determinar si la ganancia total de los ganadores es mayor que la pérdida total de los perdedores

Ello permite inferir que la distribución de la riqueza incide en la asignación de derechos. El Estado tendrá que decidir si me otorga el derecho a criar un animal silvestre o los derechos de la colectividad a la integridad física, lo que conllevará a la menor cantidad de accidentes por ataques de animales y el Estado invertirá menos recursos en su prevención. Por ende, lo que se busca es el mayor producto a cambio del esfuerzo de producir, ello determinará por ejemplo si una propiedad es comunitaria o privada siempre de acuerdo al examen costo- beneficio. Incluso se señala que aunque no existan costos de transacción tales como el de negociación, llegaríamos a criterios de eficiencia paretiana toda vez que los individuos realizarían transacciones de forma sucesiva hasta que nadie pudiese quedar en una situación mejor sin dejar a otros en una situación peor. [10] 

  1. Conclusiones

Los criterios que explican las reglas en la asignación de derechos son similares a los que se asume para la distribución de riqueza. Mediante el análisis de diversas aristas y posibilidades, se llega a la conclusión de que la intervención estatal es imprescindible para la existencia de reglas de propiedad mediante reglas de adjudicación que sirvan como pilar fundamental del Estado de Derecho. En cambio las reglas de inalienabilidad permiten distinguir que no siempre se sigue criterios de eficiencia económica, así el llamado paternalismo, puede en ocasiones ser pernicioso para la consecución del Óptimo de Pareto. Por ello, los modelos que se tomen pueden ser muchas veces errados, toda vez que no permiten distinguir las relaciones jurídicas que en ella se produzcan en su real magnitud y al mismo tiempo generan ciertas tendencias o costumbres que no son los deseables en términos de eficiencia económica.


Bibliografía

  1. Calabresi, G y Melamed, D. (1972) Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral”, Harvard Law Review, 6 (85) pp. 1089-1128. Traducido al castellano por el Centro de Estudios Públicos. Recuperado de https://www.cepchile.cl/cep/site/docs/20160303/20160303183635/rev63_calabresi.pdf
  2. Los costos de exclusión hace referencia a los costos que se debe incurrir para impedir que otros hagan uso de dicho bien o servicio. Tal definición parte de la distinción entre bienes públicos y privados y el esquema de distribución de recursos. Véase, Baily, A y Paquel, E. (2014) ¿Quién dijo que en Salem hubo brujas? La privatización del servicio de justicia: rompiendo el mito de la justicia estatal. Themis, 46, pp. 315-336.
  3. Aprovechador es aquella persona que se rehúsa a ser vacunada contra el COVID-19 porque, dado el hecho de que casi todos los demás han sido inoculados, el riesgo de contraer sarampión es para ella menor que los riesgos relacionados con la vacuna. Es la persona que se rehúsa a aportar fondos a la instalación de cámaras de vigilancia en el distrito, aunque lo desea, porque piensa que otros pondrán suficiente dinero para que él pueda después disfrutar de tal beneficio.
  4. Op, cit. p. 10-11
  5. Op, cit. pp. 11-15
  6. Op, cit. pp. 15-20
  7. Op, cit. pp. 20-25.
  8. Op, cit. p. 22
  9. Op, cit. p.26-30
  10. Op, cit. p. 7

 

 

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