Por Giampieer Alarcón Paucar, estudiante del IX ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, miembro principal del taller “Grupo de Estudios Sociedades” de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y practicante preprofesional en el área legal del Colegio Tecnólogo Médico del Perú

¿Acaso el 2020 tiene un significado negativo a todo lo que acompañe? Al parecer, en nuestro agitado país, estos cuatro dígitos nos ciegan de toda razonabilidad.

El 17 de febrero del presente año, mientras exploraba diversos sitios web en busca de una obra literaria breve, pero interesante, me topé con una notificación que informaba sobre un proyecto de ley publicado ese mismo día, promovido por el Congreso de la República que buscaba incorporar un artículo a nuestra moderna ley de arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071, hecho que distrajo mi propósito inicial y me sumergió en el análisis de esta iniciativa legislativa.

En este punto, es preciso mencionar que, si bien el desarrollo del arbitraje en el Perú se mantiene en línea ascendente, no es sorpresa que existan algunos intentos por regularlo en demasía, queriendo cubrir vacíos innecesariamente cada detalle.

El proyecto de ley en mención, registrado con N° 7161/2020-CR[1] y siendo impulsada por el Congresista Luis Andrés Roel Alva, postula añadir la siguiente disposición a nuestra lex arbitri:

Artículo 4-A. –

Los arbitrajes nacionales son aquellos que, por competencia territorial, material o por decisión de las partes se sujetan a las normas jurídicas del Estado peruano, sean de derecho público o derecho privado, complementándose a lo señalado en el artículo 4° precedente y las normas especiales aplicables.

Los tribunales arbitrales de derecho, de carácter nacional podrán ser integrados por profesionales de derecho, nacionales o extranjeros. En este caso, los profesionales nacionales o extranjeros de derecho deben contar con sus títulos profesionales de grado y/o postgrado validados y/o reconocidos por la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria, acorde a la normativa vigente en la materia.

Los tribunales arbitrales de conciencia, de carácter nacional, podrán ser integrados por profesionales nacionales o extranjeros o por personas sin profesión, dependiendo de las condiciones del convenio arbitral pactado. En caso de profesionales nacionales y extranjeros; y, siempre que lo requiera el convenio arbitral, deben contar con sus títulos profesionales de grado y/o postgrado validados y/o reconocidos por la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria, acorde a la normativa vigente en la materia.

Los arbitrajes nacionales se sujetan a todas las normas nacionales aplicables dependiendo de la materia, en todo momento deberán respetarse las garantías y principios mínimos establecidos en la Constitución y los tratados o acuerdos internacionales de los que el Perú sea parte.

Sintetizando el fondo del citado precepto, sostenemos que lo buscado por este proyecto es otorgarle mayor rigurosidad a la elección de los árbitros, considerando imperativo el hecho de materializar la homologación del título profesional extranjero en nuestro país que permita acudir a un arbitraje peruano como parte de un tribunal arbitral nacional.

Nuestra actual ley de arbitraje no define lo que debe entenderse por arbitraje nacional, a diferencia de la anterior que distinguía con claridad el carácter nacional e internacional[2], no obstante, opiniones doctrinales consideran que el arbitraje es nacional cuando las partes en disputa domicilian en el Estado peruano o cuando la ejecución del contrato que contiene el convenio arbitral se cumple en territorio nacional, sin importar si las actuaciones procesales se llevan a cabo en otro país.

Respecto a lo anterior, al igual que Carballo Piñero[3] nos alineamos a la posición que considera poco relevante la distinción de la naturaleza del arbitraje, porque este fenómeno es una criatura nacida de postulados internacionales, no pudiendo encuadrarse dentro de un determinado ordenamiento sin valorar referencias de otros sistemas jurídicos.

La principal duda que tenemos no es encontrar una definición perfecta de arbitraje nacional, sino descubrir el menester de obligar a profesionales de derecho con estudios y títulos extranjeros a convalidar dicha formación en SUNEDU que abra la posibilidad de formar parte de un tribunal arbitral nacional. Argumentalmente, no encontramos una razón suficiente para la procedencia de esta reforma, al contrario, podemos esbozar algunos fundamentos que atacan esta cuestión.

En primer lugar, la acción excesivamente formalista de imponer como requisito ineludible el reconocimiento de un título profesional extranjero en territorio patrio interrumpiría la celeridad del arbitraje, principio fundamental del arbitraje.

Si tomamos en cuenta que las personas físicas y jurídicas que consienten arbitrar sus conflictos procuran una resolución eficaz en un lapso menor al que ofrece el poder judicial, no encontraran auxilio si este foro exige malabares administrativos a los encargados de impartir justicia, despojando de todo elemento diferenciador al arbitraje.

En segundo lugar, se limitaría la facultad de acudir a especialistas internacionales sobre las diversas materias que se exponen en la controversia, restringiendo el ejercicio de un derecho fundamental como la tutela jurisdiccional, tal como se dijo en una Sentencia del Tribunal Constitucional donde se afirmó que: “el derecho a la tutela procesal efectiva no sólo tiene un ámbito limitado de aplicación (…) Se emplea en todo procedimiento en el que una persona tiene derecho al respeto de resguardos mínimos para que la resolución final sea congruente”[4], recordando que la defensa de las partes en un arbitraje también atañe la elección adecuada de los árbitros.

No podemos negar la preferencia que se exterioriza al momento de escoger a un profesional extranjero sobre uno nacional, muchas veces impulsada por el mayor prestigio que otorga la internacionalización, que, en gran medida, va acompañada de una acentuada pericia formada por diversos estándares impulsadas por países de primer mundo que determinan las pautas de la práctica arbitral, sobre todo Norteamérica y los países europeos[5].

Deben observarse todas las aristas que desencadena este supuesto del proyecto de ley, no sólo afecta a las partes, sino también a los árbitros que podrían tener interés en aplicar un buen juicio en un arbitraje nacional, pero que evitarían hacerlo, porque es difícil imaginar que soportaran enfrascarse en un trámite administrativo innecesario a todas luces[6], dejando un mala sensación del adapte normativo del arbitraje.

Poniendo un ejemplo irónico, no imaginamos que árbitros de la talla de Yves Derains, Gary Born, Alexis Mourre, Bernardo Cremades y otros profesionales reconocidos mundialmente por sus acertados y diestros criterios al resolver sofisticadas controversias de primera línea, se tomen un tiempo de 5, 10 o 20 días para gestionar la convalidación de sus grados académicos en SUNEDU que los habiliten a conformar un tribunal arbitral. Aunque suene burlesco, podría meditarse que una guía como la expuesta en el Proyecto de Ley N° 7161/2020-CR generaría renuencia en la praxis, suscitando el retroceso del arbitraje peruano que sigue posicionándose como una sede idónea para arbitrar.

Asimismo, podríamos traer a colación otros argumentos como el incremento de los honorarios arbitrales generados por las gestiones que se realicen para adquirir la convalidación de su grado profesional.

La exposición de motivos presentada que justifica la reforma del Decreto Legislativo N° 1071, va direccionada, inicialmente, al reducto de la corrupción generada por los tristemente célebres casos de la “Red Orellana” y “Operación Lava Jato”, lo cual resulta equivocado, porque si la idea era implementar una medida anticorrupción que sería efectiva sería la de revisar antecedentes personales y técnicas de los árbitros a nombrar, así como crear expedientes completos sobre este aspecto que coadyuve a la evaluación de calidad de estos profesionales.

Detalladamente, se desprende de la exposición de motivos del proyecto de ley que su finalidad es brindar mayor eficacia a la emisión de los laudos arbitrales, es decir, que los árbitros tengan un vasto intelecto de nuestro ordenamiento jurídico para evitar menoscabos al proceso por erróneas concepciones de nuestra normativa; sin embargo, no se otorga una explicación válida para la promoción de la modificatoria, porque, en palabras simples, un título reconocido por SUNEDU no concede un automático conocimiento de las cuestiones legales que son necesarias para el proceso arbitral, esto se alcanza sólo con experiencia y un estudio legislativo completo, sin obviar los criterios aceptados por la comunidad internacional.

Sin duda, este proyecto de ley N° 7161/2020-CR crea un ambiente de polémica en el ámbito de los expertos del arbitraje, en este trabajo, hemos intentado brindar algunas ópticas personales sobre esta iniciativa, enfocándonos en la utilidad que crea para el arbitraje nacional, la que, desde nuestro punto de vista, es nula; no obstante, podría haber posiciones contrarias a la nuestra que merecen la atención debida a fin de crear un debate productivo sobre este tema.


Referencias

[1] Link de consulta: https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL07161-20210217.pdf

[2] Ley N° 26572, Derogada Ley General de Arbitraje publicada el 5 de enero de 1996. Diario “El Peruano”.

[3] Carballo Piñeiro, Laura. “Arbitraje internacional”. En Comentarios prácticos de la Ley de Arbitraje. España. Editorial Lex Nova, 2004.

[4] STC N° 3361-2004-AA/ TC. Fojas 24, 12 de agosto del 2005.

[5] Estudio del Arbitraje en EE.UU. Oficina Económica y Comercial de la Embajada de España en Miami, 2018.

[6] La dilación en la tramitación administrativa se acentúa por la ineficiencia que existe en las instituciones públicas y la poca adaptación al sistema virtual requerido por la actual coyuntura pandémica provocada por el COVID-19.

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