En días pasados se ha publicado el Anteproyecto de Código de Protección y Defensa del Consumidor (el “Anteproyecto”). En mi opinión, se trata de un documento de tinte fascista y, por tal razón, inaceptable. Por si fuera poco, sus preceptos son absolutamente ineficientes; cuando no desconcertantes desde una perspectiva legal.

¿Por qué el Anteproyecto es fascista?

Como sabemos, el fascismo surge como una respuesta política a dos tendencias consideradas en su momento extremas: el capitalismo y el comunismo.

Desde una perspectiva económica, el fascismo admite la propiedad privada y el intercambio; pero controla, a través del aparto estatal, los términos del mismo. El Estado fascista, entonces, ejerce influencia en la economía de una manera peculiar: acepta la propiedad privada; pero la controla sin nacionalizarla.   

Revisemos algunos preceptos del Anteproyecto que se inscriben en esta línea.

Artículo 53.1:

“En la relación de consumo de los productos o servicios públicos regulados, el organismo regulador debe asegurar, particularmente, el equilibrio necesario entre el derecho de los consumidores a la fijación de un precio de intercambio justo, la calidad de la actividad y la debida contraprestación de las empresas proveedoras del servicio público” (el énfasis es agregado)

¿Qué es “precio justo”?

El precio es lo que el interesado en acceder a un recurso paga por adquirirlo. El costo es lo que el productor del recurso invierte para producirlo. Para una persona u organización que busca generar ganancias, el precio del producto debe ser superior al costo de su producción. Por tal razón, afirmamos comúnmente que el precio se descompone, en términos básicos, en costos (fijos y variables) de producción y margen de utilidad.

En una sociedad democrática los precios se forman en función a las preferencias subjetivas de los individuos. Nadie puede obligar a los individuos a preferir más unos recursos sobre otros, sea para efectos de producción o de consumo. Por consiguiente, los precios tendrán que reflejar los costos de producción y los márgenes de utilidad que resulten de las preferencias espontáneas de las personas. En eso consiste la libertad.  

De esto se deriva que no existen “precios justos”. A nadie se le puede forzar a comercializar un recurso a un precio determinado por un funcionario estatal en nombre de la “justicia”. Asimismo, a nadie se le puede forzar a pagar por un recurso un precio determinado por un funcionario estatal en nombre de la “equidad”. 

Cuando un segmento de mercado es imperfecto, la regulación puede (por excepción) fijar los precios. La fijación de precios (tarifas), empero, se realiza simulando la existencia de un mercado competitivo. En otras palabras, lo que los reguladores hacen es establecer tarifas en función de los precios que se habrían formado con un segmento de mercado competitivo.

En una sociedad libre, ninguna política regulatoria fija tarifas en función de la formula (vaga, imprecisa y sujeta a manipulaciones políticas) del “precio justo” (para los usuarios o para los productores). 

Con la fórmula propuesta por el dispositivo bajo comentario, el regulador no simulará el comportamiento de un mercado competitivo sino más bien fijará precios sobre la base de intereses de grupos políticos.

Como sabemos (por experiencia propia) este tipo de regulaciones solo genera escasez. ¿Quiénes son los más perjudicados? Los consumidores; en especial los que tienen bajos ingresos, que no pueden acceder a los mercados negros que inevitablemente se forman como consecuencia del control estatal de precios en el mercado.

Artículo 54.1:

“En cumplimiento del principio de publicidad y del derecho al acceso a la información de los consumidores, los organismos reguladores de los servicios públicos están obligados a difundir mediante un informe anual y de manera sencilla y asequible, los aspectos relacionados a indicadores de calidad e idoneidad del servicio, incluyendo el nivel de reclamaciones y soluciones, así como la rentabilidad del negocio aprobado a los proveedores en función al rendimiento de su inversión anual” (el énfasis es agregado).

En línea con lo contemplado en el Artículo 85.1, este artículo contempla el control de la rentabilidad de los negocios y las operaciones de las empresas reguladas.  

En el Perú (y en otros países libres) los organismos reguladores no aprueban la rentabilidad del negocio de las empresas reguladas. ¿Por qué? Porque el modelo de regulación de rentabilidad del negocio por rendimiento de inversión (mecanismo de tasa de retorno) ha sido mundialmente abandonado en décadas anteriores debido a que produce consecuencias perversas: (i) incentiva la sobreinversión, en la medida en que el retorno garantizado por el Estado depende del nivel de inversión de la empresa; (ii) desincentiva la innovación y la reducción de costos en la medida en que la empresa tiene vía libre para trasladar sus costos a los consumidores; y, (iii) genera altos costos de supervisión para el Estado (David E. M. Sappington – Price Regulation and Incentives). 

Los efectos perversos indicados son los menos graves, pues es perfectamente posible que bajo el mecanismo regulatorio de la tasa de retorno los inversionistas simplemente decidan no ingresar al mercado debido a que dicha tasa no resulta atractiva. ¿La consecuencia? Los consumidores tendremos menos bienes y servicios en el mercado; por tanto, pagaremos más por lo poco que estuviese disponible.

Artículo 55.2:

“Los organismos reguladores deberán asegurar que las empresas prestadoras de los servicios públicos, incorporen en sus estructuras de costos, los correspondientes a la utilización de instrumentos y/o mecanismos y/o sistemas de medición para la atención de los reclamos individuales de los consumidores, garantizando el equilibrio necesario entre el derecho de los consumidores a la fijación de un precio de intercambio justo, la calidad de la actividad y la debida contraprestación de las empresas proveedoras del servicio público” (el énfasis es agregado).

No necesito agregar comentarios. Este dispositivo habla por sí mismo.

¿Por qué el Anteproyecto es ineficiente?

Como sabemos, un proceso cualquiera es eficiente si (i) no puede generar la misma cantidad de bienestar a menor costo; o, (ii) no puede generar mayor cantidad de bienestar al mismo costo.

En el ámbito legal, afirmamos que una norma es eficiente cuando los beneficios derivados de su cumplimiento exceden los costos asociados a su cumplimiento.

El Anteproyecto está plagado de preceptos que pretenden beneficiar a los consumidores. El problema radica en que el cumplimiento de esos preceptos es sumamente costoso, de modo que no existe beneficio alguno que justifique su adopción.

Por cuestiones de espacio, voy a referirme al caso más emblemático de ineficiencia: el de la extensión de la responsabilidad contractual por servicios defectuosos. 

Artículo 101:

“La indemnización comprende todas las consecuencias causadas por el evento dañino, incluyendo daño emergente, el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral” (el énfasis es agregado).

El Código Civil (Art. 1321) establece que la responsabilidad contractual está limitada a los daños “directos” e “inmediatos”. En caso que el incumplimiento obedezca a culpa leve, la referida responsabilidad está limitada además a los daños “previsibles”.

Ley del Sistema de Protección al Consumidor (Art. 32) establece que la responsabilidad contractual por productos defectuosos comprende todos los daños sufridos por el consumidor; esto es, los daños “directos” e “indirectos”, “inmediatos” y “mediatos”, “previsibles” y “no previsibles”.

El Anteproyecto establece que la responsabilidad contractual por productos defectuosos y servicios defectuosos comprende todos los daños sufridos por el consumidor, incluyendo el daño moral y el daño a la persona.

Esta extensión de la responsabilidad es absolutamente nociva. Veamos porqué.

A sabe que normalmente incumple cierto número de contratos en el año (100) debido a fallas en la cadena de comercialización de insumos, imprevistos u otros factores. A sabe también (por estadística) que los daños que ordinariamente sufren sus usuarios ascienden a 1000. Por tanto, A contempla este monto dentro de sus costos operativos anuales (en tanto que A responde de manera objetiva en materia de relaciones de consumo).

¿Qué ocurre si la ley obliga a indemnizar todos los daños que los usuarios sufran como consecuencia del incumplimiento de sus proveedores?

Bajo ese escenario, A pagará indemnizaciones por un monto superior a 1000, pues en el universo de usuarios afectados por sus incumplimientos habrán algunos que sufran daños extraordinarios, esto es, daños inusuales, poco comunes. Como consecuencia de la nueva regla, probablemente A pagará indemnizaciones por un monto de 5000.

Evidentemente, A considerará los 5000 como parte de sus costos de producción. En consecuencia, el precio que cobra A por sus servicios se incrementará. Si A tuviese información perfecta, podría trasladar los mayores costos de producción a los usuarios que se benefician con la regla de responsabilidad ilimitada: los que sufren daños extraordinarios.

Lamentablemente, la información no es perfecta. Esto significa que A trasladará (vía precio) el aumento en sus costos de producción (4000) a todos sus usuarios. Como consecuencia de ello, algunos usuarios dejarán de acceder a los servicios de A, pues siempre que el precio de un bien o servicio se incrementa, algún usuario deja de estar en condiciones de adquirir ese bien o servicio. Los que resisten el incremento de precio pagarán una mayor cantidad por una protección legal que no necesitan.

En efecto, el grupo de usuarios afectados por los incumplimientos de A se subdivide en dos: (i) los que sufren daños ordinarios, usuales, comunes; y, (ii) los que sufren daños extraordinarios, inusuales, poco comunes. Por definición, el primer subgrupo es mucho más numeroso. No necesito explicar porqué.

La regla de responsabilidad limitada protege al primer grupo, pero desprotege al segundo grupo. La regla de responsabilidad ilimitada, por su parte, protege al segundo grupo y resulta indiferente para el primer grupo. Si la regla de responsabilidad ilimitada tuviese costo cero, entonces sería óptimo asumirla (en términos de Pareto: nadie empeoraría y al menos algunos mejorarían). Sin embargo, la regla de responsabilidad ilimitada cuesta; y mucho. Por imperfecciones en la información, el mayor costo de la regla en cuestión es trasladado a todos los usuarios. Como consecuencia de ello, el grupo mayoritario termina pagando por una protección que no necesita. Por lo tanto, la adopción de la regla de responsabilidad ilimitada es ineficiente en la medida en que sus costos son notoriamente superiores a sus beneficios (Lucian Bebchuk & Steven Shavell – Information and the Scope of Liability for Breach of Contract: The Rule of Hadley v. Baxendale): del universo inicial de 100 usuarios, solo 95 siguen accediendo al recurso; del nuevo universo de usuarios, solo 3 necesitan cobertura contra daños extraordinarios, por lo que 92 usuarios terminan pagando un subsidio que beneficia a unos pocos. 

Es posible argumentar que la regla en cuestión no será ineficiente si es que el mayor costo que ella trae consigo no es trasladado por el proveedor a los usuarios a través del precio. El problema con este argumento es que no funciona en la realidad: si pretendemos forzar al proveedor a asumir el mayor costo de la regla de responsabilidad ilimitada, aquél puede decidir que dejar de producir bienes y servicios, e invertir su capital en otra cosa. ¿El resultado? Escasez.

¿Por qué el Anteproyecto es técnicamente defectuoso?

El Anteproyecto parte de dogmas legales que simplemente no tienen sentido alguno. Por cuestiones de espacio, voy a referirme al caso más emblemático de deficiencia técnica: el equilibrio entre derechos y obligaciones. 

Artículo 83.1:

“En los contratos celebrados entre consumidores y proveedores, se consideran abusivas las cláusulas contractuales que establecen un significativo desequilibrio en los derechos y las obligaciones derivadas del contrato en perjuicio del consumidor”

Los contratos, por definición, distribuyen riesgos entre las partes (Morris Cohen – The Basis of Contract). En muchos casos una de las partes toma más riesgos que la otra (p.e. el que encarga la ejecución de una obra toma más riesgos que el que tiene que ejecutar la obra: mientras el primero toma el riesgo de la existencia de la obra, la calidad de la obra, la oportunidad de la obra, etc.; el segundo solo toma el riesgo del no pago de la retribución). Por consiguiente, los derechos y obligaciones de las partes no tienen por qué ser “equilibrados” o “simétricos”. Lo racional es que la parte que toma más riesgos se reserve más derechos que la otra.

La disposición bajo comentario erróneamente establece como estándar legal deseable el equilibrio entre derechos y obligaciones. No hay razón económica o moral que sustente la política legal de establecer la necesidad de un equilibrio entre derechos y obligaciones.

Los contratos producen intercambios voluntarios. Esos intercambios están expuestos a diversos riesgos y lo racional es protegerse contra ellos. Si un banco otorga un préstamo a un consumidor, ese banco toma muchos más riesgos que los que toma este último. Así, el banco toma, entre otros riesgos (p.e. el riesgo del incremento de tasa de su fondeo), el riesgo del fallecimiento o incapacidad del usuario, el riesgo de la insolvencia del usuario, el riesgo de la ilegalidad de las actividades del usuario, etc. El usuario solo toma el riesgo del no desembolso.

El banco, por consiguiente, necesita mitigar muchos más riesgos que el usuario. ¿Y cómo ha de hacerlo? Reservándose derechos e imponiéndole cargas y obligaciones al usuario. La disparidad entre derechos y obligaciones es, pues, consustancial a los diferentes riesgos que un contrato distribuye.

Comentario Final

El Anteproyecto está plagado de dispositivos tan nocivos como los descritos en líneas precedentes. En este Blog no puedo comentar cada uno de ellos. Invito a todos los consumidores racionales a oponerse a este Anteproyecto, pues si se convierte en ley la factura la pagaremos solo nosotros.