Lorenzo de la Puente
Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Derecho Ambiental y Energético por la Universidad de Houston, Texas. Ex becario de la Fulbright
Commission para realizar estudios de postgrado en Derecho ambiental. Miembro de la Red Interamericana de Especialistas en Legislación Ambiental (RIELA). Socio de DELAPUENTE Abogados, especializado en la asesoría legal en materia de recursos naturales y ambiental a proyectos de inversión privada.
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El "daño ambiental imaginario": la ficción jurídica creada por Osinergmin
Leyendo algunas de las últimas resoluciones de inicio de procedimientos administrativos sancionadores a empresas mineras, he descubierto que Osinergmin ha creado una nueva ficción jurídica: la del “daño ambiental imaginario”. Parece que la hubiera creado de la misma manera en que los legisladores incorporaron, en su momento, el concepto de persona jurídica en el Código Civil.
Sin embargo, habría que recordarles a los señores de Osinergmin que el daño ambiental no es una ficción jurídica. El daño ambiental existe o no existe en la naturaleza y nada más que en ella; y para que pueda imponerse una sanción, el daño debe, necesariamente, quedar demostrado en los hechos. Por lo tanto, entender que el sólo exceso de un Límite Máximo Permisible (LMP) constituye un daño ambiental, aunque no les guste a los funcionarios de Osinergmin, es errado.
A continuación señalo algunos puntos que es necesario recordar respecto del daño ambiental:
1. Según el artículo 142.2 de la Ley General del Ambiente, el daño ambiental está definido como “todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales”.
2. Conforme al artículo 32.1 de la Ley General del Ambiente el LMP, “es la medida de la concentración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente”.
3. El exceder un LMP no es sinónimo de daño ambiental. Se trata únicamente, de un incumplimiento de la legislación ambiental. Si bien el sobrepasar un LMP puede ser considerado como un indicador de un probable daño, no demuestra “el menoscabo material que sufre el ambiente”.
4. Para que ocurra un daño, debe configurarse un “menoscabo material” y no teórico. Al demostrarse el exceso de un LMP no se está demostrando la existencia de un efectivo menoscabo al ambiente. El daño debe ser determinado de manera científica y no previamente de manera legal.
Por lo tanto, cuando se exceden los LMP se configura un incumplimiento legal, eventualmente sancionable conforme a ley, que no debe ser calificado como “daño ambiental” si éste no queda demostrado.
Para ser más claro, les propongo la siguiente analogía:
Osinergmin = Policía Nacional del Perú (PNP)
Empresa minera = conductor de automóvil
LMP = semáforo en luz roja
Daño ambiental = muerte de una anciana que cruza la pista
De lo que se desprende que si Osinergmin presume que cada vez que una empresa minera excede un LMP ésta genera un daño ambiental; entonces, según este razonamiento, la PNP, también debería presumir que cada vez que un conductor de un automóvil se pasa un semáforo en luz roja, muere una anciana. Si esto es así, la PNP, además de multar al conductor por pasarse la luz roja, debiera iniciar una investigación por “homicidio culposo imaginario” (una ficción jurídica que la PNP podría pretender crear), a pesar de que ninguna anciana falleciera.
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Comentarios
A buen entendedor, pocas palabras
¡Excelente analogía!
¡Excelente comentario!
¡Excelente comentario!
daño "imaginario"
Pero ese daño no puede ser potencial, es decir no puede darse un proceso que de alguna manera acumule un daño real en el futuro. ¿tendriamos que esperar a que ocurra el daño para recien fiscalizar?
Existe algun tipo de control previo al daño, ya que por lo que tengo entendido este tipo de daños no son reversibles. Es decir, si bien la empresa no atropella a nadie, en algun momento de tanto pasarse la luz puede causar otro daño, ¿no se si me explico bien? ¿tenemos que esperar que atropelle o existe alguna medida efectiva que desincentive o fiscalice a la empresa?
No, no hay que esperar a que
No, no hay que esperar a que ocurra un daño para que recién intervenga el Estado, por supuesto que no. En materia ambiental, la sanción (multa, paralización de operaciones, decomiso, etc.) no es el remedio. El Derecho ambiental es fundamentalmente preventivo ya que el daño a la naturaleza es casi siempre irreversible.
El Estado realiza supervisiones de carácter preventivo y las empresas entregan información sobre sus operaciones de manera continua, información que en la mayoría de los casos es pública y que está sujeta a la verificación por parte de las autoridades ambientales competentes. El mal desempeño ambiental de una empresa es el indicador que la Administración tiene para exigirle mayores cuidados y exigencias ambientales. Debe mejorarse la calidad de la supervisión, por ahí se debe empezar.
Respecto de su última pregunta, creo que de la misma manera que el Estado peruano no ha aprobado incentivos eficaces para las buenas prácticas ambientales y para la incorporación de tecnología limpia en la industria (el caso de incentivos tributarios), tampoco hay (más allá de las multas, que en el caso minero energético llegan hasta 10,000 UIT) medidas eficaces que desincentiven futuros daños ambientales. Ésta es la clave del asunto, algo que tiene que ver con la mejora de la gestión ambiental pública y no sólo con “simple” aprobación de más normas prohibitivas y la imposición de multas “con metralleta”.
Pensemos en los conductores
Pensemos en los conductores ebrios:
Conducir ebrio es un delito, pero conducir ebrio no necesariamente mata ancianas. Sin embargo, entendemos que el riesgo es tan grande que, igual, conducir ebrio debe estar tan severamente prohibido.
Hay actividades que son capaces de producir daños de tal intensidad y de tal irreversibilidad, que hay que tratarlas con cuidado.
No obstante, es cierto que no se puede caer en el otro extremo...
De acuerdo con usted. De la
De acuerdo con usted. De la misma manera que no se debe dejar conducir a una persona ebria (y se le debe sancionar si lo hace), no debemos dejar que haya empresas que lucren contaminando o violando derechos laborales, por ejemplo.
De la misma manera que la policía de tránsito debe tener los instrumentos adecuados para prevenir la mayor cantidad de accidentes, debemos también fortalecer la gestión ambiental estatal. Lo cual tiene que ver con el fortalecimiento de la institucionalidad, con tener una política ambiental en la práctica (no sólo escrita), y por aprobar normas eficaces y adecuadas a la realidad.
Como ve, eso va más allá del poder de policía del Estado. Prevenir los accidentes de tránsito, así como la contaminación, dependen también de la educación de los ciudadanos. Pero a veces parece que el Estado cree que eso se soluciona con poner la mayor cantidad de multas posibles.
Yo le preguntaría a las cabezas de las entidades fiscalizadoras cuál es la política del Estado en materia de supervisión ambiental. No creo que haya una respuesta unánime; y no por defecto de ellas, necesariamente, sino porque es un tema complejísimo. Es un tema que tiene que ver con la conducta de las personas, igual que el tema de los borrachos que manejan un auto.
Estimado dr. De la
Estimado dr. De la Puente:
Sería tan amable de compartir con nosotros las resoluciones sobre las cuales elaboró el presente artículo.
El tema me llama bastante la atención pero antes de hacer un comentario sobre el fondo me gustaría darle una revisada a dichas resoluciones.
Ahora bien, me voy adelantando a ello y aventuro una opinión. Me parece que el OSINERGIM podría no estar iniciando dichos procedimientos por un supuesto daño imaginario, sino simplemente por el incumplimiento de una regulación específico. Lo cual, desde mi punto de vista, es casi igual de grave que el daño ambiental mismo.
Ello, toda vez que precisamente la regulación ambiental está diseñada (o debería estarlo ... hay dudas al respecto) para prevenir los daños ambientales, de tal modo que de vulnerarla se estaría poniendo al ambiente en una situación de riesgo inaceptable que merece ser sancionada.
De ese modo, no se estaría sancionado a las mineras por un "daño ambiental imaginario" sino por colocar al "ambiente en una situación de riesgo inaceptable".
Saludos.
Con todo gusto comparto con
Con todo gusto comparto con usted las resoluciones sobre las cuales escribí, pero le pido por favor que me llame a mi oficina (610 4200) y concertamos una cita. Por cierto, ¿es usted quien escribió un comentario anterior en el que me pedía que señale aquellos casos en los que mis clientes se veían afectados? Me encantaría poder conversar con usted porque tenemos perspectivas distintas sobre un tema que necesita ser debatido y aclarado. Yo pienso que Osinergmin se está equivocando en este punto concreto y me encantaría conversar sobre eso.
Yendo a algunas de sus inquietudes, le puedo decir que hasta el momento el “COLOCAR AL AMBIENTE EN UNA SITUACIÓN DE RIESGO INACEPTABLE” no es una infracción administrativa que deba sancionar Osinergmin y si así lo está haciendo es un acto ilegal. Sucede que este organismo estatal, en el ejercicio de su potestad sancionadora, está sujeto a los principios contenidos en el Artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444). Uno de ellos, es el principio de tipicidad que rige la potestad sancionadora de todas las entidades públicas, el cual está definido en el inciso 4 del artículo 230 de esta ley. Por lo tanto, sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en la ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica. Por otro lado, este principio, conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional (Sentencia N.º 5408-2005-PA/TC), exige: “la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta, resultando éste el límite que se impone al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas con precisión suficiente, de manera que se pueda comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal”.
Por otro lado, no creo que el incumplimiento de una regulación específica sea “casi igual de grave” que el daño ambiental mismo. Para el Derecho son conceptos que pueden ser diametralmente distintos. Pero eso puede ser materia de nuestra conversación, seguro que nos podremos poner de acuerdo en algunos puntos y en otros mantendremos nuestras diferencias.
Estimado Lorenzo: La semana
Estimado Lorenzo:
La semana pasada OSINERGMIN realizó la presentación del BALANCE Y RESULTADOS DE LA SUPERVISIÓN MINERA, a tres años de la transferencia de funciones.
De la presentación llama mi atención la diapositiva respecto a las: MULTAS EMITIDAS Y CANCELADAS (Expresado en miles de nuevos soles):
Año 2007:
Emitidas: 7,016
Canceladas: 3,826
% Cobrado: 55%
Año 2008:
Emitidas: 12,575
Canceladas: 3,891
% Cobrado: 31%
Año 2009:
Emitidas: 17,143
Canceladas: 2,648
% Cobrado: 15%
La única explicación razonable que encuentro a tan dramatica caida en el porcentaje de cobro de multas, es que las empresas no están creyendo el supuesto “Daño Ambiental Imaginario”, y probablemente se encuentren apelando a todas las infracciones que OSINERGMIN les impone en base a tal Imaginario sustento.
La diferencia entre las
La diferencia entre las multas emitidas y canceladas puede deberse a diversos factores agrupados en categorías legales como vicios de nulidad en los procedimientos administrativos sancionadores o ilegalidades en estos mismos procedimientos. Difícil atribuir tal diferencia a un sólo aspecto como es el del "daño ambiental imaginario". Yo creo que mientras mejor sea la supervisión, la brecha entre las multas emitidas y pagadas se irá cerrando. Espero haberte respondido.
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