Alfredo Bullard González y Cecilia O´Neill de la Fuente

Somos abogados de la Católica (Alfredo desde 1989 y Cecilia desde 1996). Los dos hicimos Maestrías (Alfredo en Yale y Cecilia en University of Pennsylvania). Los dos trabajamos en Estudios de Abogados (Alfredo en Bullard, Falla & Ezcurra Abogados y Cecilia en Rodrigo, Elías & Medrano Abogados). A los dos nos gusta enseñar Derecho (en la Católica y otras Universidades). A los dos nos gusta mucho el cine. Decidimos entonces juntar el Cine, el Derecho y la Enseñanza.

La idea fluyó fácilmente al confluir nuestra principal afición con nuestra actividad profesional. Pero la idea siguió avanzando. Ahora nos animamos a bloggear e interactuar con los lectores en “Ojo Derecho”.

La música, el cine, la literatura y el arte en general, enriquecen la vida de quienes se interesan en ellos. El arte hace la vida más intensa y más sensible para quien lo aprecia, porque transporta al oyente, al espectador o al lector a realidades que, aunque imaginarias, nos hacen más lúcidos, más suspicaces y nos acercan más al mundo. Éste es mejor comprendido, y ojalá que mejorado, por quienes tienen la sensibilidad para entenderlo.

El Derecho no tiene por qué ser ajeno a esas percepciones. El cine contribuye a entender los casos como de “carne y hueso” y simula mejor las situaciones en las que los abogados actuamos. En “Ojo Derecho” buscamos que el Cine nos ayude a entender al Derecho y que el Derecho nos ayude a entender el Cine. Finalmente, la vida y el arte tienen mucho en común.

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“AVATAR”: Avatares para definir la propiedad

La ficción futurista de James Cameron, director y guionista de Avatar (http://www.avatarmovie.com/index.html), repite un argumento que ha tomado miles de formas en la historia del cine: la contraposición del débil, natural, ambientalista, místico, espiritual y desinteresado, representando el bien, frente al fuerte, empresarial, capitalista, rico, materialista e interesado, representante del mal. La creación de un universo imaginario (idioma extraterrestre incluido), y el impresionante ropaje visual y tecnológico con el que se ha vestido el relato,  no cambia la esencia de los personajes y la base de la trama. La batalla es desigual. El abuso genera la indignación del espectador, que sufre con impotencia los resultados iniciales de la lucha entre el grande y el pequeño, y alimenta un deseo de venganza y revancha que espera llegue a satisfacerse con la victoria de los débiles.

En síntesis, la película cuenta la historia de los habitantes del planeta Pandora, unos nativos humanoides azulados que han llegado a alcanzar un asombroso nivel de integración con la naturaleza, que es a la vez su hábitat y deidad. Los seres humanos, que aparecemos como los extraterrestres invasores, estamos maquiavélicamente representados por una poderosa empresa minera que, para explotar un valioso mineral que se encuentra en el planeta, debajo de los pies de los pandorianos, no tiene escrúpulos en contratar a soldados mercenarios dispuestos a matar a quien se interponga para evitar que florezca el negocio.

Quizás eso explica la elección del nombre del planeta cuyos habitantes son víctimas de los abusos humanos: “Pandora”. Aunque no hay una explicación coincidente sobre su significado, algunos sostienen que Pandora, creada por Zeus, abrió un ánfora que contenía todos los males y por tanto liberó todas las desgracias humanas. Una pena que la cerró precisamente antes de que salga la esperanza.

Los avatares son cuerpos artificiales, creados con ingeniería genética, que permiten colocar la mente de los terrícolas en el cuerpo de los alienígenas pandorianos (en un recurso similar y claramente inspirado en The Matrix). De esa forma los terrícolas invasores llegan a conocer la cultura de los nativos, sus costumbres y sus intenciones. Los avatares son el resultado de la mezcla de un proyecto científico y un acto de espionaje e infiltración.

Es interesante la fuerza simbólica del personaje principal (que en realidad se convierte en dos), pues refleja el conflicto presentado por el director: se trata de un veterano de guerra, que no por minusválido deja de ser ambicioso, que acepta estar del lado de las fuerzas del “mal” (los empresarios) pero al que se le crea un alter-ego, un avatar con la forma física de un nativo alienígena que convive con la pureza natural de la tribu. Curioso que el antihéroe sea un minusválido, pues al adoptar la forma física de un ágil nativo redime sus propias limitaciones y se reconcilia con su cuerpo.

Este personaje dual representa el conflicto entre la deleznable ambición capitalista y un comunismo primitivo y puro, que previsiblemente (porque Cameron y el estereotipo así lo mandan) se resuelve a favor del último.

La historia está presente en películas de todas las épocas y géneros: “Tiempos Modernos” de Chaplin, que retrata las condiciones desesperadas de empleo derivadas de la industrialización y producción en masa;  “La Estrategia del Caracol” de Sergio Cabrera, que cuenta la historia de los ocupantes precarios a quienes el dueño bota de su casa;  las batallas de los Jedis en Star Wars; la insensible empresa que sacrifica a su tripulación para capturar a los “Alien”; “La Corporación”, documental que analiza la conducta social de las empresas usando criterios psiquiátricos aplicables a los individuos.

En fin, la misma estructura dramática –y lo que es más importante- el mismo trasfondo temático se repite una y otra vez. Muchas veces con buenos resultados artísticos, pero muchas más veces con buenos resultados en taquilla. Total, si se quiere cautivar al público masivo, nada mejor que el maniqueísmo para ser reproducido en pantalla.

Y es que son muy raras las películas en las que el empresario o el individuo emprendedor es el héroe de la historia. Quizás “El Manantial” de King Vidor, basada en el libro y el libreto de Ayn Rand, sea una de las pocas excepciones que confirman la regla. Historias con empresarios como héroes no parecen muy atractivas ni creíbles, al menos en la pantalla grande.

En la fórmula común, de la que Avatar es tributaria, el juego de la inversión empresarial se presenta como uno de suma cero, pues si la minera invasora del planeta “Pandora” gana dinero, es porque los nativos del planeta pierden sus tierras, su medio ambiente y su futuro. Unos ganan y otros pierden. El mensaje está muy lejos de la fórmula win-win, en la que todos los involucrados pueden ganar del intercambio.

Parece que en la percepción humana, en base a las cuales los cineastas trabajan sus historias, los juegos de multiplicación o win-win (esenciales a la lógica de mercado) son difíciles de percibir como tales y los directores de cine son conscientes de esa dificultad. Alguna teoría de la psicología de masas debe haber para explicar por qué impactan mucho más las historias con antagonistas tan opuestos que obligan al espectador a aliarse con uno de ellos y tomar partido por su causa. A lo mejor tiene que ver con la necesidad de vivir historias fantásticas que sin dejar de ser verosímiles, nos permitan escapar de la vida real, que como todos sabemos, está llena de grises. Preferimos y captamos mejor los juegos de suma y resta, de operaciones matemáticas más simples, en las cuales lo que uno gana es indefectiblemente el producto de lo que el otro pierde. La justicia en las películas suele ser redistributiva, aunque la vida real no necesariamente lo sea.

Por supuesto que Cameron tiene derecho de hacer lo que hace. Para eso es el autor de la obra, el dueño de la historia y puede libremente expresar sus ideas. Interesante que para crear al villano no tenga que construir un monstruo extraterrestre o invocar al opositor político del momento (en su momento los temibles soviéticos post guerra fría, y ahora los salvajes árabes post 11 de setiembre). La cosa es más simple: basta con un empresario, que supuestamente es malvado por definición. Como no podía ser de otra manera, para profundizar el efecto los nativos extraterrestres, privados de sus tierras, tienen que ser ingenuos, primitivos y llenos de ideales altruistas, sin ambiciones materiales y ligados a la naturaleza por una especie de religión, parecida a la Fuerza de Star Wars.

Esos son recursos válidos a ser usados por el relator de una historia. Finalmente es legítimo poner cicatrices a los piratas (o al coronel mercenario de Avatar), o hacer guapos a los héroes y hermosas a las heroínas si quiero dejar claro a qué bando pertenece cada uno. Ojo, en Avatar sólo hay dos bandos: el de los buenos y el de los malos. El problema es que esos estereotipos tienden a generalizarse hasta llevarnos a creer que la bondad y la belleza van tan de la mano como la maldad y la fealdad. Pero sabemos que en el mundo real eso no se cumple y es probable que no haya ninguna relación estadísticamente demostrable entre feos y malos o entre lindos y buenos.

Empresarios malos y nativos buenos es un esteriotipo igualmente artificial. Hay mineras que merecen tener a sus funcionarios presos, y hay otras que actúan responsablemente conciliando la legítima generación de riqueza con el respeto al medio ambiente. También hay nativos que merecen ir a la cárcel (si no, recordemos lo que hicieron a los policías en Bagua) y otros que pueden llevar a cabo actos tan heroicos como los del personaje central de Avatar (en su rol de nativo).

En el mundo real las cosas no son tan simples como se plantean en Avatar (no por eso deja de ser una película recomendable). Lo bueno y lo malo provienen de estructuras institucionales más complejas, demasiado difíciles de explicar si se quiere lograr un éxito de taquilla. Una herramienta para entender esas complejidades es el Derecho. Y precisamente Avatar nos podría mostrar (e indirectamente nos muestra) lo importante que puede ser el Derecho. Avatar dibuja, a fin de cuentas, un mundo en el que la propiedad privada está ausente. No nos animamos a decir que en Pandora no hay Derecho con mayúsculas, pero sí creemos que no hay derecho con minúsculas (al menos, a la propiedad privada). Y como suele ocurrir con las guerras externas, el sistema jurídico no sirve para resolver el conflicto, de modo que la atribución de los recursos depende enteramente del uso de la fuerza y de cómo se resuelve el dilema entre invasores e invadidos y entre vencedores y vencidos.

Los nativos alienígenos carecen de propiedad sobre sus tierras, como los empresarios de titularidad para tomarlas. Surge el tantas veces repetido conflicto entre la propiedad de la superficie y los yacimientos minerales que se encuentran en el subsuelo.  Y el conflicto surge sin regla legal que nos diga cómo resolverlo. En el mundo ficticio de Cameron la solución legal no existe. Pero esa no es su culpa. Si la hubiera creado se quedaba sin libreto, sin historia y sin éxito de taquilla. Hubiera sido muy aburrido filmar una negociación para definir si los pandorianos venden sus tierras y el derecho a explotarlas. Este tipo de finales felices son demasiado aburridos para películas de alto presupuesto.

Avatar, con su brutal conflicto entre la ambición empresarial y el ambientalismo naive de los residentes de Pandora, permite al ojo observador descubrir que en ese planeta el Derecho podría evitar una guerra tan sangrienta e inconducente. La primera alternativa jurídica para resolver el problema es la que existe en el Perú: los recursos naturales son patrimonio de la Nación, lo cual explica que, por ejemplo, el Estado celebre contratos de licencia para explotar hidrocarburos o imponga servidumbres forzosas para propiciar proyectos mineros. Asumamos que esta solución no es la óptima, pues lo lógico sería que quien es dueño de sus tierras lo sea también de lo que está abajo, sean piedras o gas, como ocurre en un sistema como el anglosajón, en el que el dueño de la superficie lo es también de los recursos naturales que se encuentran en su territorio.

El siguiente paso será entonces imaginar una solución alternativa. Ésta podría ser que en Pandora (como en el mundo real) los nativos fueran propietarios de la tierra que ocupan, con todo lo que hay bajo ella, de modo que la minera tendría que negociar con ellos su uso u olvidarse de su proyecto. No habría forma de tomar las tierras de las comunidades sin su consentimiento o con artilugios legales. Si sus valores ancestrales y su unión con la naturaleza lo justifican, nada los llevará a vender. Usamos “vender” como término de referencia para el intercambio, pero evidentemente, el pago de un precio en dinero no necesariamente será la moneda de cambio para la transacción win-win.

Acá empiezan las discrepancias entre los autores de esta nota (sobre las que por razones de espacio no podemos profundizar). Para Alfredo, si los valores ancestrales y su comunión con la tierra justifican la negativa a la venta, los nativos no van a vender. Y eso estaría bien. El Estado estará allí para proteger esa legítima opción. La minera no hubiera tenido que contratar mercenarios, sino negociadores. Y reglas claras –y ejecutables- hubieran reducido los costos de transacción para vender o para quedarse con sus bienes. Pero como no hay propiedad, el atropello no tiene sanción.

Nada más lejos de lo que ocurre en el Perú, donde el Estado, reconociendo la propiedad de las comunidades nativas, ha “expropiado” el subsuelo que naturalmente les debería pertenecer, atribuyéndolo a la Nación. Por tanto puede forzar (ya no con armas sino con leyes) a que los propietarios de la superficie permitan la explotación, en contra de su voluntad, de los recursos que se encuentran sobre o debajo de sus tierras. Allí el conflicto en Avatar se parece al de Bagua, pues en ninguno de los dos casos  los nativos son dueños de lo que debería ser suyo. El único matiz es que en Pandora no hay derecho de propiedad y en el Perú sí lo hay pero mal definido.

Para Cecilia en cambio, la propiedad privada sí admite limitaciones, excepcionales, por cierto, que justifican la expropiación. Estas excepciones no se restringen a la expropiación de bienes privados para la consecución de bienes públicos únicamente, que como las carreteras, no presentan rivalidades en el consumo y permiten un uso no excluyente. Cecilia entiende que cuando se crea propiedad privada la exclusividad no sólo es buena, sino que debe ser el principio. Sin embargo, admitir como única excepción al régimen absoluto de la propiedad privada las expropiaciones que proveerán de bienes públicos, o lo que es más grave, no admitir jamás las expropiaciones, conduciría a situaciones extremas, como la posibilidad de que el dueño de un terreno impida la construcción de una central de generación hidroeléctrica de 500 MW, en ejercicio legítimo de su derecho de propiedad, oponiéndose al establecimiento de servidumbres (incluso forzosas) que permitan la explotación de una estratégica caída de agua.

Claro, es fácil encontrar situaciones límite, como el caso de la Cordillera Escalera, en que el Tribunal Constitucional ha paralizado un enorme proyecto de exploración de hidrocarburos, autorizado por el propio Estado, para preservar zonas reservadas por su gran importancia medioambiental. Lo grave de esta situación no es tanto la “expropiación” del derecho a explorar, conferido previamente por el Estado, sino más bien el no pago de un justiprecio por los daños generados por el propio Estado al frustrado inversionista.

En síntesis, los autores de esta nota coinciden en que la falta o el defecto en la definición de titularidades (y de sus excepciones) convierte efectivamente el juego de un win-win a uno de suma cero, donde para ganar no hay que negociar con el otro, sino aplastarlo.

En el mundo real lo blanco y lo negro, el mal y el bien, no son creados por estereotipos, sino por reglas. “Buenas cercas hacen buenos vecinos”. Las reglas legales claras concilian la inversión con el bienestar. Avatar, vista de esa manera, puede transmitir significados muy distintos: los tiranos o los villanos no son los empresarios ni los nativos. El verdadero villano, el verdadero tirano, es la falta de reglas; y los verdaderos responsables son aquellos llamados a crear un verdadero estado de derecho, que han fracasado por décadas en el intento. Una pena que no sea fácil llenar una sala de cine contando la historia de esa manera.

Comentarios

Muy interesante análsis.

Muy interesante análsis. ¿Les podemos proponer como lectores que comenten algunas películas?

Por supeusto, siempre que

Por supeusto, siempre que las hayamos visto y encontremos un angulo interesante que comentar las sugerencias son más que bienvenidas.

Reglas hay: Los verdaderos

Reglas hay: Los verdaderos tiranos son los que las rompen o aquellos que las (re)hacen a su antojo. No hay que ser una adivina para saber que en la mayoría de situaciones son los más fuertes, es decir el que tiene más dinero, más contactos, mejores asesores, los que elaboran o voltean las normas para su lado o su conveniencia.

El Estado debe proteger la dignidad y vida de su gente por sobre cualquier otra cosa, y en Perú, como en muchos países en los que se realiza actividad extractiva de recursos naturales, no lo hace. Eso sí es tiranía al más alto nivel, para nada es ficción, sino que lo digan las familias de los policías y nativos muertos en Bagua. Dolor más real no existe.

No creo qeu haya reglas

No creo qeu haya reglas claras. Y discrepo que sean los más poderosos los que las rompen siempre. A veces es así. Pero nuestros gobiernos son muy dados tambien al populismo que no es otra cosa que dictar medidas a favor de dictaduras de mayorías que no son tales. Y muchas veces el Estado priva a los particulares de sus derechos para atender presiones populistas.
Usualmente es el propio Estado (llamado justamente a respetar las reglas, el que se convierte en el canal para que los grupos de interes (económicos o sociales) lo usen para llevar agua para su molino. Eso es el mercantilismo al que estamos acostumbrados.

Sostener que sí hay reglas

Sostener que sí hay reglas (que siempre las hay) y que casi nunca son cumplidas por los poderosos es precisamente la expresión del maniqueísmo reflejado en la película, del que creo hay que mantenerse alejados.

En todo caso, la idea del post es reflexionar sobre si en aquellos casos en que sí hay reglas (definición de la propiedad de los recursos naturales), ellas son las más adecuadas.

Dicen que la realidad supera

Dicen que la realidad supera a la ficción!
En el Perú hemos tenido casos de conflictos sociales muy fuertes y con normas jurídicas incluidas.

Para que una negociación sea justa las partes deben encontrarse en iguales condiciones (sociales, económicas, políticas, técnicas, etc.).

En una clase de conflictos sociales en la facultad de ciencias políticas Martin Tanaka cuenta la siguiente anécdota: "Un día Martín Tanaka acompaña a un empresario a negociar con una comunidad. Al terminar la reunión el empresario le dice a Martin Tanaka que está un poco molesto porque la Comunidad le saco más plata de la que él pensaba darles. Tanaka le contesta: no tienes nada de que quejarte, porque si hubieras negociado conmigo yo te hubiera sacado muchísima más plata...porque yo sé cuanto vas a ganar".

Asimismo, el IEP en febrero 2009 publico un libro sobre Minería y Conflicto Social dónde se analiza los siguientes casos: tambogrande, majaz, las bambas, tintaya, yanacocha y antamina. La hipótesis de los autores es que los conflictos mineros no pueden ser resueltos tipo "ganador-ganador" (win-win), sino tan solo transformados cualitativamente, hacia otros escenarios políticos y sociales, con la finalidad de modificar las condiciones que los generan o que permitan gestionarlos para aplacarlos de manera durable. Por ser conflictos con múltiples diferencias, desde procesos de producción, modos de uso de los recursos y concepciones de desarrollo distintas.

En el Perú existe un gran problema en la actuación del Estado, entre lo que debería ser y lo que es.

Sabemos que el Estado no vela de forma eficiente, ni esta presente en todas las negociaciones entre comunidades y empresas. Y si lo está sabemos bien que las Comunidades creen que el Estado viene con la Empresas. Además, que muchas empresas al negociar no consideran la importancia de la interculturalidad.

Es por eso que la participación de la sociedad civil es tan importante, así como que las empresas incluyan la responsabilidad social de forma eficiente y transparente.

Después de todo, creo que no estamos tan lejos de una película como Avatar!... y sin considerar términos como bueno y malo (que son bastantes subjetivos y construcciones mentales); entonces sobre todo es distinguir que existen dos concepciones distintas de ver el mundo y aceptarlas.

Muchas gracias Andrea por tu

Muchas gracias Andrea por tu comentario. Interesante la anécdota de Martín Tanaka. Puede ser cierto lo que dices ... que no siempre la fórmula resultante de una negociación de este tipo es win-win. A veces basta con que lo que gane una parte tenga mayor valor que lo que pierde la otra para que, vista de manera global, la negociación resulte satisfactoria.

Lo que pides se resume en una palabra: "tolerancia", y eso no es poca cosa.

Estoy completamente de

Estoy completamente de acuerdo con su opinión sobre esta película. Por más entretenida que sea, al analizar el mensaje que Cameron intenta proyectar a sus espectadores se puede ver claramente la simpleza moral con la que Hollywood suele trabajar, humanos empresarios/militares muy malos y "nobles salvajes" muy buenos, y creo que la película, o por lo menos el guión, se hubieran beneficiado de un poco más de profundidad para ambos lados en lugar de mostrarnos únicamente la visión hollywoodense de los conflictos de este tipo.

Gracias Enrique por tu

Gracias Enrique por tu comentario. La verdad no estoy segura de que Cameron haya debido hacer algo distinto. Es absolutamente legítimo plantear los conflictos de manera fabulesca y poco real, en la que los malos son malvados y los buenos son casi santos. Y eso no sólo en el cine, sino en cualquier manifestación artística. Repito lo que planteábamos en el post: no imaginamos a Avatar recaudando 1800 millones de dólares representando dilemas morales complicados de forma muy explícita.

En otras palabras, creo que la película tiene valor a pesar del maniqueísmo. Y eso tiene que ver con lo que esperas al entrar al cine. Finalmente, las críticas son subjetivas y uno termina contento o molesto con lo que vio en el cine dependiendo de lo que espera de la película. Probablemente si vas a ir a ver una película de los hermanos Dardenne esperes algo diferente, pero no si vas a ver un taquillazo tecnológico.

En fin, lo importante es que la simpleza en la clasificación de las personas ("buenos"/"malos") está bien para Hollywood, pero no para implementar políticas públicas o para definir la asignación de los derechos.

El problema de la

El problema de la propiedad

No creo que la solución sea solo el asignar titularidades a las tierras de los nativos.

Porque si el sistema anglosajón es tan eficiente, porque ellos no utilizan sus recursos naturales de esa misma forma, es evidente que prefieren utilizar los del resto del mundo (haciendo guerras y manteniendo sus inversiones). Me pregunto que pasaría si los consumidores "modernos" realmente internalizaran el hecho que los recursos son realmente escasos, no sería mas eficiente modificar esa realidad y preocuparnos por el entorno (medio, que al igual que la globalización nos interconectan. Creo que el tema de la pelicula mas que un maniqueismo es la polarización del "hombre maquina" y el "hombre natural", mas que una lucha de mal contra el bien, es solo una lucha de un hombre polarizado aun en lo terrenal, sin entender realmente la naturaleza como un todo, pero eso da para otro tipo de discusión

Mientras la naturaleza no castigue lo suficiente a esa forma de pensar nunca entenderemos del "equilibrio, el respecto por la biodiversidad y la tolerancia a cosmovisiones distintas" al que apuntan peliculas como Avatar.

No es solo ver como regular mejor nuestras relaciones humanas, es interiorizar y ver realmente cual es problema del ser humano (la forma en que medimos los costos actuales, no se aproxima a lo que realmente podemos perder para el futuro), no se trata de tener tecnología que frene los desastres, por ejemplo, sino de atacar la razón de porque estos suceden.

La eficiencia no esta en la asignación sino en el uso, porque puede que al darle titularidad se saque un provecho que traiga desarrollo pero como estamos seguros que eso va asegurar nuestra existencia en la tierra, habra que adaptarnos como un Avatar, ¿cuales son nuestras posibilidades?

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