La próxima semana se inicia la segunda legislatura ordinaria del penúltimo año parlamentario y con ello las sesiones de la Comisión de Constitución y Reglamento, la cual ha priorizado en su agenda el debate de la ley que regula el ejercicio del derecho a la consulta de los pueblos indígenas, derecho reconocido en el artículo 6° del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT).

Desde luego se trata de una ley de singular importancia y cuya aprobación supondrá despejar algunas dudas y ponerse de acuerdo respecto de un derecho que no ha gozado de la especial atención de la academia nacional –salvo, por supuesto, honrosas y valiosas excepciones- ni mucho menos de la clase política de turno. Por ello sus alcances aún son desconocidos para algunos y otros simplemente tienen una comprensión equivocada de lo que implica. Para empezar, seguramente habrá a quienes les llame la atención esta iniciativa por cuanto consideran que en realidad el Estado no está obligado a consultar a los pueblos indígenas cuando tiene pensado adoptar alguna medida legislativa o administrativa que los va afectar de manera directa. A este respecto habría que tener presente que el Tribunal Constitucional en casos como el “Jaime Hans Bustamante Johnson” (Expediente N° 03343-2007-PA/TC), le ha reconocido rango constitucional al Convenio 169 con todo lo que esto implica para los derechos que él regula.

Por si ello fuera poco, habría que tomar en consideración que estamos hablando del desarrollo de un derecho fundamental. En efecto, por si no fuera suficiente la sentencia del Tribunal Constitucional antes citada para reconocerle tal naturaleza, hay quienes lo encuentran reconocido en la Constitución. Así, por ejemplo, el Instituto de Defensa Legal afirma que tiene respaldo constitucional por cuanto en los artículos 176°, 178°, 181° y 182° se alude a la realización de otras consultas populares, además de los procesos electorales y de referéndum, por lo que en aplicación de los criterios de unidad, coherencia y concordancia práctica de interpretación constitucional es posible entender que forma parte del contenido del derecho de participación contemplado en el artículo 31° y en el inciso 17 del artículo 2° de la Constitución (¿Cuál se el tema de fondo en el conflicto entre los pueblos amazónicos y el Estado? Lima, 2009, p. 10-11). Asimismo, convendría no perder de vista que la Corte Constitucional colombiana ha destacado la estrecha vinculación del derecho a la consulta con el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación y con los principios conexos de democracia y soberanía popular (SU-039/97), justamente los principios sobre la base de los cuales en nuestro país es posible reconocer nuevos derechos fundamentales (artículo 3° de la Constitución Política del Estado).

Por otro lado, algunos pensarán que la emisión de esta ley traerá consigo que la consulta se erija en un requisito ineludible para la toma de decisiones estatales, promoviendo, por lo tanto, indirectamente un obstáculo para la dinámica del ejercicio del poder político. Argumento sin duda sugerente, máxime si lo vinculamos con el hecho que la coyuntura económica y social exige en muchas ocasiones respuestas rápidas y eficientes por parte de la autoridad pública. Sin embargo, nuevamente se trata de una percepción equivocada. En primer lugar, del artículo 6° del Convenio 169, y conforme ha destacado James Anaya, Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas (Informe A/HRC/12/34, de fecha 15 de julio de 2009), no se desprende que toda decisión estatal tenga que ser consultada. Solamente serán sometidas a dicho procedimiento aquellas que vayan a afectar directamente la esfera jurídica, social, política, económica y cultural de los pueblos indígenas, lo que significa que la consulta “…es aplicable siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad”. Así, por ejemplo, a nuestro juicio y más allá de lo paradójico o peculiar de la situación, conforme al Convenio correspondería que esta ley que se trae entre manos el Congreso de la República sea consultada a los representantes de los pueblos indígenas.

En segundo término, si bien la finalidad del derecho a la consulta es que el Estado y los pueblos indígenas lleguen a un acuerdo, lo que supone que se trata de un proceso en el que ambas partes deben desplegar su mayor y mejor esfuerzo con el objeto de manifestar claramente sus aspiraciones y negociar de modo que se llegue a un punto de consenso, esto no significa que exista un derecho al consentimiento ni mucho menos de veto a favor de los pueblos indígenas. En efecto, al respecto, no sólo el Relator Especial ha sido enfático en rechazar ambas figuras, sino que el Manual elaborado por la misma OIT para facilitar la aplicación del Convenio hace lo propio, de modo que estamos ante un temor infundado. Desde luego, si se llega al tan ansiado acuerdo, éste resulta vinculante, de manera que la medida legislativa o administrativa consultada se aplicará conforme a lo que allí se disponga.

A pesar de que nuestro país desde el año 1993 ha incorporado al derecho nacional el Convenio 169, ha sido muy poco lo que se ha hecho por promover el ejercicio de los derechos que él reconoce y de esa manera acortar la brecha que aún separa al Estado y a los pueblos indígenas. Si tomamos en cuenta la complejidad de la problemática indígena por los múltiples actores involucrados y las diferencias de índole cultural, ideológica o social que existen entre ellos, sería muy prematuro e ingenuo afirmar que la promulgación de una ley que regule el derecho a la consulta sea la solución, máxime si todavía poco se conoce de su contenido y, como hemos visto, inclusive la manera como algunos conciben este derecho es hasta cierto punto confuso e incluso contraproducente de cara al debate y aprobación de la ley. En cualquier caso, es importante que vayamos despejando dudas al respecto y, como consecuencia de ello, contribuyamos a allanar el terreno para una verdadera política de inclusión y de convivencia en democracia.