Un Cuco llamado ambush marketing: ¿competencia agresiva o competencia desleal?

El tema del ambush marketing (marketing de emboscada) es uno de los que más interesa a los organizadores de eventos deportivos en nuestros días. En palabras de Vassallo, Blemaster y Werner, “el ambush marketing puede ser definido como el intento de una compañía de aprovecharse del goodwill o la popularidad de un evento particular creando una asociación entre sí mismo y el evento, sin el permiso de la asociación relevante y sin pagar las sumas que le permitan convertirse en un sponsor oficial”[i].

Si un evento deportivo tiene como sponsor oficial a la empresa X y la empresa competidora Y realiza una campaña publicitaria asociando su marca al evento, el consumidor podría verse inducido a creer que Y es un sponsor del evento permitiéndole aprovechar la preferencia del consumidor que pueda generarse a partir de esa asociación. Naturalmente, dicha preferencia irá en detrimento del sponsor oficial competidor que sí invirtió en pagar los derechos correspondientes a fin de obtener la calidad de sponsor.

Algunas prácticas que podrían ser consideradas como ambush marketing pueden ser las siguientes: (i) regalar entradas al evento que tiene por sponsor oficial a la competencia; (ii) regalar muestras de productos en el evento que tiene por sponsor oficial a la competencia; (iii) colocar anuncios publicitarios a través de paneles, pancartas, entre otros, en lugares estratégicamente ubicados cerca al lugar en el que se desarrollará el evento (por ejemplo, en los alrededores de un estadio); (iv) la compra de espacios para publicidad en los intervalos, inicio y final del evento difundido radial o televisivamente; (v) obtener la calidad de sponsor de participantes del evento; (vi) el empleo de imágenes que hagan referencia al evento o a la localidad en el que se desarrolla este y que puedan inducir al consumidor a pensar que se trata de un sponsor autorizado; entre otras prácticas.

La cuestión del ambush marketing está en boga. La FIFA tiene disposiciones sobre lo que denomina “Licencia para visualización pública” y distingue entre eventos que implican una visualización pública comercial y aquellos que tendrían un carácter no comercial. Bajo los términos de la licencia referida a las visualizaciones públicas comerciales, si un pub, restaurante o local difunde imágenes de los eventos, dado que se beneficia económicamente, aunque de forma indirecta (no cobra por la visualización del evento pero ciertamente se beneficia de la asistencia del público así como de su eventual consumo), por dicha difusión, debería obtener dicha licencia y, desde luego, pagar por ella.

Muchos argumentan que el ambush marketing es una forma de competencia desleal que debe ser reprimida como tal[ii]. Téngase en cuenta que no siempre (de hecho, casi nunca) el tema podrá ser propio del derecho de marcas ya que la referencia que hará el anunciante no autorizado será a la marca propia y no a una marca ajena. La cuestión de fondo pasa por dilucidar si realmente este es un problema. Nosotros creemos que la intervención legal en este tipo de casos es bastante discutible. La disciplina de la competencia desleal no se orienta a desterrar todos los daños que puedan generarse en el mercado. Se orienta a reprimir aquellos daños que se deriven de conductas contrarias a la lealtad comercial en la medida que no se basen en el esfuerzo propio. No interesa el perjuicio que se genera a la competencia sino los medios empleados para generar dicho perjuicio.

Nosotros no podemos considerar que el simple hecho de que exista una campaña publicitaria paralela implique una conducta desleal en el mercado. Así, con innegable acierto se ha señalado que: “(…) sin perjuicio del fastidio que puedan generar las acciones de los competidores, la explotación de las oportunidades de publicidad por sí sola no quiebra la concurrencia justa u otra legislación”[iii]. El ambush marketing es una respuesta natural de todo competidor racional que quiera sacar el mayor provecho de una situación en la que, por cierto, no existe derecho de exclusiva alguna reconocido por ley, salvo que se quiera sostener que se generan titularidades excluibles (y oponibles erga omnes) por la simple voluntad de ciertas partes. Que la simple competencia agresiva pase a ser ilegal nos resulta, al menos, bastante polémico.