Por: Fabio Núñez del Prado
Estudiante de Derecho PUCP. Ex Director de Seminarios de THEMIS.

La relación entre realidad y Derecho ha sido materia de una constante cavilación de la filosofía positiva de la ley y ha atravesado la historia, por lo menos desde Ética a Nicomaco de Aristóteles, pasando por el Contrato Social de Thomas Hobbes, la Metafísica de las Costumbres de Kant, la Filosofía del Derecho de Georg Hegel, el iusnaturalismo —que atraviesa toda la historia del Derecho—, el positivismo Kelseniano, la Teoría de la Justicia de Rawls y toda la polémica entre comunitaristas y liberales. Y es que no da para menos. El Derecho es creado para normar una realidad y desde allí pretende alterarla. Los pueblos se convierten  en civilizados, desde que se estructuran bajo una cierta organización jurídica, que busca una pacífica coexistencia social. Desde esta óptica se pretende cambiar la realidad —prosperarla para todos— desde el Derecho.

Comencemos por admitir que es mucho mayor el influjo de la realidad sobre el Derecho que a la inversa, que estamos habilitados para alterar nuestra realidad, que las instituciones jurídicas armoniosas en otras sociedades o las máximas ideales —si de verdad existen— difícilmente podrán ser importadas a la nuestra. La construcción de normas se inicia de una exhaustiva observación de la realidad y de la habilidad de modificarla. Deben, en efecto, tener también elementos y una estructura interna dinámica, es decir, las normas deben irse amoldando en el tiempo, con la finalidad de que en un lapso de tiempo determinado se consiga alterar o modificar lo que pretende corregirse. Debería considerarse un delito que la ley no se ajuste a la realidad.

Resulta irrebatible, en efecto, que el Derecho como cauce de la vida social,  no puede evadir a las exigencias de cambio para adecuarse a las nuevas necesidades de la sociedad, con la finalidad de satisfacerlas. Cumple, en ese sentido, un rol instrumental para lograr el pleno desarrollo y alcanzar así la tan ansiada paz social en justicia. Es menester del Derecho, y en concreto del proceso, una búsqueda continua e impostergable de la justicia[1]. Corresponde a cada uno de nosotros trabajar por el progreso y adecuación insistente de las instituciones procesales a las exigencias de la sociedad.

Nada más alejado de la realidad. El proceso ha perdido su sendero: camina solitariamente, sin un Norte, sin un guía. Se cree que el proceso se encuentra al servicio de si mismo y que, por ende, es una institución que de por sí está perfeccionada. Se presenta como un arma de doble filo: instrumental o nociva. Un instituto eficiente siempre que lo instrumentalicemos, siempre que recordemos que el proceso no es un fin en si mismo, que detrás del proceso hay derechos fundamentales, expectativas y mucho más en juego.

Un arma nociva siempre que se busque ser absolutamente garantista y se olvide que el proceso es un instrumento cuya finalidad es proteger las situaciones jurídicas de los individuos. En efecto, ¿de qué sirve garantizar un proceso formal, engorroso, lento; si a fin de cuentas, derechos se van a ver destrozados? Es por demás necesaria una reivindicación del proceso[2].

Ahora bien, el proceso tiene contrapartidas a las cuales muchas veces es imposible confrontar, llegando al punto en que no es una de las partes quien lesiona el derecho; sino más bien el proceso como institución jurídica el que menoscaba los derechos subjetivos de las personas. Entonces, no obstante el proceso es un instrumento, no es difícil advertir que se trata de un instrumento imperfecto[3]. La imperfección se refleja en que quien juzga es siempre un ser humano; tan humano como las partes que causaron el conflicto; y, por ende, se encuentra en posibilidad de equivocarse.

Pero existe otra contrapartida contra la cual se ha intentado lidiar en reiteradas oportunidades: el tiempo. Los esfuerzos han sido muchos y los logros nimios. El proceso toma tiempo. Está en su esencia. El tiempo es una de esas imperfecciones de las cuales el proceso nunca se podrá librar[4]. Ambos están tan ligados como la sombra al cuerpo. En efecto, el proceso se presenta como un instrumento imperfecto y no se puede hacer nada al respecto. El inconveniente es que día a día estas imperfecciones se ven plasmadas en la realidad y los resultados son desastrosos, llegando al punto en que muchas veces se pone en tela de juicio al proceso como institución jurídica.

En efecto, los procesos en nuestra sociedad son lentos, tardos y engorrosos. Resultaría inverosímil que alguien se atreva a negarlo. Ahora bien, de las afirmaciones esgrimidas surge una interrogante precisa ¿Cuál es la causa de dichas deficiencias? Resultaría ingenuo e insuficiente, desde mi punto de vista, procurar encontrar respuesta en la falta de capacitación de los jueces, en la defectuosa organización de los tribunales, quizá en la inactividad u omisión de los órganos jurisdiccionales, en la carga procesal o incluso en la naturaleza conflictiva en la que convivimos los seres humanos. La respuesta creo -sin temor a equivocarme- se encuentra en uno de esos principios que la historia ha consagrado y que no tiene una razón de ser: la doble instancia.

Hoy se busca que internalicemos que lo mejor es la impugnación[5]. Se nos vende como la mejor de las garantías. Hay que impugnar, siempre hay que impugnar. Ello de seguro apuntalará una decisión más justa. Estamos atados de manos y no hacemos nada al respecto. Sometidos por completo a un principio vano y vacío. Un estado de impaciencia e insatisfacción nos carcome.

Lo cierto es que las consecuencias de dicho credo son desastrosas. Increíblemente la impugnación conquista la contrapartida de su justificación: la injusticia. Dicha institución jurídica no logra más que dilatar el proceso. El tiempo se convierte en la peor amenaza, y peor aún en la más grave lesión a una situación jurídica que puede llegar muchas veces incluso a convertirla en irreparable[6].

Y no se trata solo de la celeridad de la que todo proceso debe gozar. Se trata del derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional. Recordemos que solo con la efectividad de la tutela jurisdiccional se realiza la justicia que todo proceso debe buscar. Se termina sacrificando una decisión oportuna; y por ende, efectiva. El proceso de deshumaniza. Como diría el viejo refrán: “justicia retrasada es justicia denegada”,

En ese sentido, si de verdad tenemos alguna sensibilidad por el debido proceso, advertiremos que aquellas instituciones procesales que se dicen ser una suerte de garantía de las garantías, no hacen más que desinstrumentalizar al proceso. Crear una enmarañada estructura de instituciones procesales olvida el fin último del proceso que es el tutelar los derechos de los individuos y no su propia disciplina jurídica. El doble grado de jurisdicción como institución procesal se presenta sí, como una garantía, pero una garantía que constantemente nos recuerda que lamentablemente el conflicto subsistirá, por lo menos algunos años más y que la respuesta del órgano jurisdiccional aun puede esperar; pero por sobretodo nos recuerda que falta poco, falta muy poco para que los derechos por los que se le exigió tutela al ordenamiento jurídico se vean menoscabados.

Ahora, la impugnación, se ha dicho, tiene una premisa que lo justifica: el error. Así, este recurso se convierte en un instituto finalista, de manera tal que se busca que el órgano superior advierta el error y lo revoque. Ahora bien, en doctrina es pacífico que existen dos tipos de error: error in iudicando y error in procedendo. Siempre y cuando el error recaiga sobre el debido proceso la pretensión impugnatoria será nulificante. ¿Qué quiere decir esto? Siempre y cuando el ad quem advierta que existe un vicio trascendente en el debido proceso, declarará la nulidad de todo lo actuado, de tal manera que el proceso se debe de retrotraer al estado anterior al vicio de nulidad. Y así cabría preguntarnos ¿Cuáles son los efectos de la pretensión impugnatoria nulificante? No quiero vacilar, pero no se logra desvirtuar ningún error, más bien se dilata el proceso. De suyo que mientras más nulidades se deduzcan, más lejos se encuentran las partes de la justicia. Abordaremos brevemente el tema de la nulidad a continuación.

Se suele olvidar que detrás de todo proceso hay una tragedia humana y, como consecuencia de ello, se olvida también que el proceso es despreciado por la sociedad. Partamos entonces de una presunción iure et de iure: nadie quiere ser parte de un proceso ¿O acaso me equivoco? Un proceso refleja conflicto, confrontación de intereses, egoísmo, y más. Ahora, si tenemos en claro que, tal y como hemos abundado anteriormente, la sociedad desprecia el proceso, piensen ustedes cuánto desprecia la sociedad a la nulidad. No solo la desprecia, sino que la repudia y la aborrece, o por lo menos así debería ser. Así, se ha dicho que la nulidad es dialécticamente la situación opuesta al proceso[7]. En resumen, lo cierto es que mientras el proceso mira hacia delante, la nulidad mira hacia atrás. Es decir, mientras más nulidades se deduzcan, más lejos se encuentran las partes de aquella ansiada resolución que ponga fin a la controversia y, por ende, más lejos se encuentran de la efectividad de la que todo proceso debe gozar, puesto que el proceso se encuentra constantemente en retroceso. Así, si tenemos un recurso de apelación que contiene intrínsecamente el recurso de nulidad, podemos afirmar que con las impugnaciones nos aventuramos a un juego que se llama “el de nunca acabar” o si se quiere “el proceso de la efectividad del nunca jamás”.

No quiero abundar más para persuadirlos de que las impugnaciones interpuestas en los casos en que se adviertan errores in procedendo no tienen ninguna justificación. Con lo dicho basta y sobra. Más bien, convendría preguntarnos qué es lo que ocurre con los errores del fondo de la litis (in iudicando). Así, partamos de la premisa de que juzgar es un acto divino, representando este acto la expresión más elevada del espíritu.  Así lo señala, por ejemplo, la Biblia: Porque solamente Dios a través de Jesucristo juzgará a los vivos y a los muertos”  (Tim. 4:1). Incluso, la apelación ha transitado por una cautivadora evolución a través de los siglos. Así, a manera de ejemplo, la impugnación ya estaba latente en el proceso romano. Verbigracia, durante la etapa del imperio romano la apellatio tenía una justificación porque cualquier controversia podía llegar a manos del propio Emperador que se creía en aquel entonces, tenía un origen divino, por lo que sus decisiones eran infalibles[8].

Ahora bien, el tema de marras se encuentra en que a diferencia de los casos anteriormente descritos, quien juzga en un proceso no tiene un origen divino, sino que es siempre un ser humano, por lo que las sentencias siempre son pasibles de error[9]. Esta es la principal inquietud de los particulares. Y en las angustias e inquietudes buscan justificar la impugnación. Lo sorprendente es que no son conscientes de que quiénes juzgan en segunda instancia son también humanos, tan humanos como aquel que resolvió en primera instancia, por lo que la resolución es tan susceptible de equivocación en primer grado como en segundo.

Los ciudadanos toman como un dogma que sus derechos se van a ver tutelados siempre y cuando exista una instancia superior que resuelva. Bajo esa lógica podríamos afirmar que mientras más instancias existan, más se conserva el valor justicia. Premisa falsa. Por ejemplo, piensen ustedes en más instancias, ¿tres?, ¿seis?, ¿diez? ¿Creen ustedes que mientras más veces se revise el tema de fondo, mas justa será la sentencia? No, ¿verdad? El problema radica en que los particulares no son conscientes de que mientras más instancias existan no solo no se logra una decisión más injusta, sino que se logra una decisión más tardía. De esta manera, la necesidad de hacer las cosas oportunamente se divorcia de la voluntad de hacer las cosas correctamente. Se vulnera así el derecho de todo ciudadano a que el proceso se lleve a cabo durante un plazo razonable.

Una metáfora que particularmente es de mi agrado es aquella que sostiene que el proceso es una fiesta, Como toda fiesta en un proceso hay invitados que vendrían a ser las partes; y por otro lado, aquellas personas que no recibieron una invitación para la misma, vendrían a ser los terceros. Lo dicho toma suma relevancia si nos enfocamos en el rol del Juez en el proceso. ¿Dónde está el Juez? ¿Adentro o afuera de la fiesta? Cierto es que el Juez es un tercero, pero adviértase que es un tercero del conflicto, mas no del proceso. Es decir, el Juez es un tercero de la relación jurídico material; pero, qué duda cabe, el Juez es parte de la relación jurídico procesal, tan parte como aquellos sujetos que causaron el conflicto. En atención a ello, el Juez necesariamente tendrá que estar dentro de la fiesta.

Preguntarán ustedes ¿Qué relación tiene lo anteriormente expuesto con la impugnación? Pues mucho. Así, tanto en el proceso como en una fiesta se afligen un sinnúmero de emociones, agitaciones y desasosiegos. De esa manera, el Juez vive el conflicto, lo comprende y se sensibiliza, por lo que los principios de inmediación, publicidad, concentración y oralidad se proclaman y no terminan siendo un saludo a la bandera. Así, es evidente de que el Juez más legitimado para juzgar es aquél que actuó cada uno de los medios probatorios, interrogó a los testigos y que los hizo balbucear, se aproximó al lugar de los hechos y descifró escena tras escena qué fue lo que verdaderamente ocurrió, actuó los peritajes, aprehendió sus fórmulas y escuchó la confrontación de los mismos. En suma, aquél que gozó la fiesta y la vivió en todo su esplendor.

No obstante, el derecho objetivo no lo ha considerado así; de manera tal que le ha dado la última palabra a un Juez que estaba afuera de la fiesta, tan lejos de la misma, que el Juez que sí estuvo dentro de la fiesta tiene que mandarle en carta y por escrito lo que considera él son los datos relevantes. Así, nuestra carta magna le confiere la decisión de cosa juzgada a un sentenciador que juzga en base a una realidad ficticia, una realidad inexistente. El órgano superior resuelve entonces en base a un pliego de papeles consignados por escrito de una historia que le contaron alguna vez. Se logra así un predominio de lo escrito sobre lo hablado. Así, nuevamente con las impugnaciones nos aventuramos a un juego que se llama “el proceso de la efectividad del nunca jamás”.

Ahora bien, se ha señalado que la impugnación tiene una justificación, de la que de seguro no muchos se han percatado. Me amparo en la siguiente frase: “No hay persona más ciega que la que no quiere ver”. Traigo esta máxima a colación porque creo justamente que ese no es el inconveniente. Más bien, creo que hay una suerte de traba que no hace más que encandilar a la sociedad, de manera tal que imposibilita a los particulares a dudar de esos principios que se dicen ser sagrados; es decir, no es que las personas cierren sus ojos, sino que hay algo que los obnubila y que nos les permite ver con claridad. De esta manera, el consuelo social y la necesidad de esperanza se presentan como la falaz justificación del principio de doble instancia[10]. La sociedad se siente más tranquila cuando sabe que en caso las decisiones del órgano jurisdiccional no se ajusten a sus expectativas, éstas pueden ser revisadas. Manifiesto abiertamente no compartir esta postura. Así, no es difícil advertir que la necesidad de esperanza puede ser tanto del titular del interés jurídico prevalente como del titular de la situación jurídica de desventaja, por lo que juridificar esa justificación carece a todas luces de sentido, siendo el caso que si verdaderamente la rescatáramos se estaría amparando al desamparado, este es, el titular de la situación jurídica de desventaja.

En razón a lo anterior, no se debe de tener a bien perder que cuándo de derechos fundamentales se trata, el ejercicio ha realizar siempre debe de ser uno de ponderación. Así, los únicos valores que pueden ser arrojados a la balanza son derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos, mas nunca sensiblerías, sensaciones o afectos como la esperanza y el consuelo social. En resumen, siendo la efectividad de las resoluciones el derecho colocado en la balanza y siendo éste el contenido esencial de una tutela jurisdiccional, qué duda cabe, debe de prevalecer el derecho que nos apuntala una justicia pronta y oportuna y no la doble instancia que constantemente nos recuerda que probablemente la efectividad del proceso llegará nunca jamás.

En 1628 René Descartes decidió permanecer veinte años trabajando en su tarea filosófica cuya inspiración había provenido de tres sueños sucesivos que él interpretó como una misión filosófica. Así, en las Meditaciones Metafísicas escribió lo siguiente: “De modo que me era preciso intentar seriamente, una vez en mi vida, deshacerme de todas las opiniones que hasta entonces había creído y empezar enteramente de nuevo desde los fundamentos si quería establecer algo firme y constante en las ciencias (…)”. Así pues, los invito, tal y como lo hizo Descartes, a que por una vez duden. No intento convencerlos a ojos cerrados de que la impugnación es una garantía sin razón de ser, más bien procuro sembrar una duda, con el propósito de que reflexionen y piensen si verdaderamente la doble instancia no es una institución divorciada de nuestra realidad.


[1] BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho fundamental a probar y su contenido esencial. En: Revista Ius et Veritas, Número 14, p. 171.

[2] BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho fundamental a probar y su contenido esencial. En: Priori, Giovanni y Reynaldo Bustamante Alarcón. Apuntes de Derechos Procesal. Ara: Lima, 1997. p. 171.

[3] PRIORI POSADA, Giovanni. El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y límites. En: Revista Ius et Veritas, Número 26, p. 172.

[4] Ibid.; p. 173.

[5] PRIORI POSADA, Giovanni. Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción. En: Revista Advocatus, Número 9, p. 407.

[5] Ibídem, p. 417.

[6] PRIORI POSADA, Giovanni. El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y límites. En: Revista Ius et Veritas, Número 26, p. 173.

[7] MONROY GALVEZ, Juan.  Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil. En: Escritos reunidos, p. 217.

[8] PRIORI POSADA, Giovanni. Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción. En: Revista Advocatus, Número 9, p. 407.

[9] Ibídem, p. 407.

[10] Ibídem, p. 421.