Por: Erika Zuta Vidal
Profesora de Metodología de la Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la PUCP. Especialista en derechos humanos, familia, educación legal y responsabilidad social.
Introducción
Las responsabilidades y derechos que asumen los progenitores son muchas y variadas y van desde brindarles atención, cuidado, educación, alimentación, salud, recreación, vivir con los hijos o visitarlos, darles buenos ejemplos, corregirlos, hasta recibir ayuda de ellos, entre otros. En términos legales, a todo este conjunto de derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos reconocidos por nuestro Código Civil y Código de Niños y Adolescentes se le ha denominado patria potestad y en otros países se le denomina responsabilidad parental.
Lo ideal hubiera sido que nuestro ordenamiento no hubiera tenido que regular todo esto y que en el entorno familiar, estas obligaciones y derechos se den de manera natural y que los padres cuando no viven juntos tomen las decisiones pensando en que es lo mejor para sus hijos e hijas, sin embargo la realidad nos dice que ello no siempre es así y en ese sentido, es indispensable que el derecho intervenga en las relaciones familiares para salvaguardar los derechos de los niños, niñas y adolescentes garantizando el principio de interés superior del niño reconocido por primera vez en la Declaración de los Derechos del Niño (1959) y posteriormente por la Convención de los Derechos del Niño (1989).
Tenencia compartida: Régimen de visitas amplio o responsabilidad parental conjunta
Como mencionamos anteriormente, uno de los derechos de los padres es vivir con los hijos y asumir su cuidado, y ello es lo que se ha denominado tenencia. Y a los padres que no viven con los hijos, se les otorga un régimen de visitas. Pero ¿qué entendemos por tenencia compartida? ¿Es un régimen de visitas amplio o debe ser entendido como responsabilidad parental conjunta o coparentalidad?
Consideramos que el artículo 81 del código de los niños y adolescentes al incorporar la tenencia compartida implica la asunción de derechos y deberes de los padres con respecto a sus hijos e hijas en igualdad de condiciones, es decir, involucra no sólo el vivir con ellos en igualdad de tiempo, sino el tomar decisiones de manera conjunta y tomando en cuenta la opinión del niño, de acuerdo a su edad y madurez. Por ejemplo, ponerse de acuerdo en torno los gastos que cada uno asumirá, al colegio donde estudiará el niño o niña, las actividades extra escolares que realizará, las normas de conducta, los valores a serle inculcados v asistir conjuntamente o alternadamente a las reuniones de padres de familia, acudir a las citas médicas, entre otras. Por tanto, se trata de una coparentalidad y ello va de la mano con el derecho de igualdad entre los progenitores.
Cuando los padres no viven juntos
Cuando los padres viven juntos (estando casados o no) y con sus hijos, en principio podríamos presumir que las obligaciones y derechos están compartidos. Pero el problema surge cuando los padres no viven juntos y en este caso pueden suceder dos opciones:
- Los padres se ponen de acuerdo (con o sin la intervención de un conciliador extrajudicial) y optan por una tenencia exclusiva y un régimen de visitas o por una tenencia compartida. Esta última opción sería la ideal y se ha dado en la realidad incluso antes de la dación de la Ley 29269 (2008)
- Que los padres no se pongan de acuerdo con lo cual deberán acudir a la vía judicial y se deberá tener en cuenta al equipo multidisciplinario, la opinión del niño según su edad y madurez, el síndrome de alineación parental[1]. Y aquí consideramos que no existen reglas que puedan calzar en todos los casos, cada caso es distinto y el juez deberá evaluar cuidadosamente cada uno de ellos para tomar una decisión que garantice qué es lo más beneficioso para los niños, niñas y adolescentes.
ASPECTOS A TENER EN CUENTA EN LOS CASOS DE TENENCIA COMPARTIDA
En este tipo de procesos se deben tomar en cuenta distintos aspectos no sólo legales sino también psicológicos. Por lo que en este acápite tomamos algunas ideas extraídas del libro sobre Custodia Compartida de Gerard Poussin y Anne Lamy (2005:61-76):
– La edad del niño. En el caso de los bebes se plantea que es necesario el vínculo con ambos progenitores, lo cual debe darse con cierta regularidad, ya que ello les brinda seguridad y ayuda a desarrollarse. Sin embargo, se plantea que es mejor dejar que el bebé viva en único y mismo lugar y que se vaya introduciendo la alternancia en pequeñas dosis, que ello se vaya haciendo por etapas, lo cual podrá ir variando cuando el niño crezca. Es preciso, tomar en cuenta que muchas veces dejamos a nuestros hijos al cuidado de una nana, de los abuelos, o los dejamos por horas en una guardería, es decir las separaciones forman parte de la vida del bebe y de sus padres con lo cual es perfectamente posible que se pueda dar una tenencia compartida en estos casos, claro que con las observaciones antes indicadas. Cuando los niños están en primaria, los autores plantean que el ritmo de una semana o media semana en casa de cada uno es el que suele adoptarse. En el caso de adolescentes, los ritmos de quince días resultan bastante aceptables.
– La adaptación a dos hogares. Esto toma tiempo y suele ser más difícil cuando uno de los progenitores tiene una nueva pareja. Asimismo, cuando las relaciones entre los padres no son amistosas, es preferible evitar el “cara a cara” y buscar un lugar neutral como la escuela o la guardería para evitar situaciones incómodas delante de los hijos aunque lo mejor sería que exista una relación armoniosa y comunicativa entre los padres. También es importante que los padres cuenten con una vivienda adecuada, vivan cerca para que no genere inconvenientes para ir a la escuela, talleres, actividades deportivas, visita de amistades, etc. En ese sentido, en los procesos de tenencia se prevé un informe social que garantice que el niño o la niña puedan tener un espacio adecuado en ambos hogares.
– El dinero. La custodia compartida exige esfuerzos económicos, se requieren dos hogares, el del padre y el de la madre, en donde se debe tener un espacio apropiado para que el hijo o hija pueda vivir allí, implica costos de traslado, de alimentación, incluso juguetes por partida doble, salidas, paseos, entre otros.
– Asimismo, en nuestra legislación no queda claro cómo queda la pensión de alimentos, más aun cuando en muchos casos los ingresos de ambos progenitores no necesariamente son iguales.
– El empleo de los padres. Tener en cuenta que el trabajo de los padres no implique viajes continuos u horarios difíciles de conciliar con los tiempos de los hijos.
– La evaluación psicológica. Ambos padres deben tener una estabilidad emocional que garantice el normal desarrollo de los hijos, es por ello que en este tipo de casos es importante que se cuente con un informe psicológico tanto de los padres como de los niños. Por ejemplo, la ley francesa establece que se debe escuchar a los hijos en función al grado de madurez a diferencia de nuestra legislación que dice se debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente.
Ventajas y problemas encontrados en la custodia compartida
No queda duda que si la tenencia compartida se realiza de mutuo acuerdo los resultados pueden resultar favorables para los niños, niñas y adolescentes, sin embargo cuando ésta es decidida en el ámbito judicial, nada garantiza que los resultados puedan ser óptimos si no viene acompañada de un monitoreo posterior que lo avale, puesto que una decisión impuesta no siempre puede ser la más beneficiosa para los hijos.
Entre las ventajas más importantes podemos encontrar las siguientes:
- El niño mantiene relaciones paterno- filiales con ambos padres y con toda su familia (abuelos, primos, tíos, etc.), compartiendo espacios de tiempo en igual o similar proporción, pueden gozar de una mayor estabilidad emocional puesto que son ambos padres quienes asumen su cuidado, su educación y están presentes en su vida. Y se fomenta la comunicación entre los padres para la toma de decisiones conjuntas.
- Se garantiza la igualdad de los progenitores. Ambos padres tienen igualdad de derechos y deberes, son responsables de brindarles la atención, cuidado y dedicación a sus hijos y en ese sentido tienen responsabilidades compartidas y proporcionales. Asimismo, tienen el derecho de poder desarrollarse de manera profesional y personal.
- Evitamos el síndrome de alineación parental o el complejo de Edipo que puede ser muy recurrente en algunas edades.
Entre los problemas encontrados podemos mencionar las siguientes:
- El costo elevado que puede acarrear para ambos padres y la no delimitación de la regulación de la pensión de alimentos. Lo cual debería quedar plenamente establecido en las decisiones judiciales o en los convenios extrajudiciales analizando las posibilidades económicas del padre y la madre.
- Consideramos que a fin de garantizar el derecho de opinión de los niños y niñas, se debe tener en cuenta no sólo la edad que puedan tener sino también la madurez y en ese aspecto el informe psicológico es una herramienta de vital importancia.
- Algunos especialistas señalan que el contar con dos hogares, dos modelos de corrección, de educación, de costumbres, dos estilos de vida puede generar inestabilidad en los niños y problemas de inseguridad o desorden. Otro sector señala que en ningún caso es posible cuando se trata de bebes o niños muy pequeños puesto que existe un arraigo hacia la madre, principalmente fundado en la lactancia.
- Cuando se trata de una tenencia compartida impuesta por una decisión judicial, puede acarrear situaciones de conflicto puesto que va a existir un ganador y un perdedor. En algunos países como Francia o España existe la figura de la mediación familiar. En España, las partes pueden solicitar al juez, en cualquier momento del proceso, el acudir a la mediación[2] familiar. De tal modo que la intervención judicial pasa a un segundo plano y queda reservada para cuando haya sido imposible el pacto o el contenido de las propuestas es lesivo para el interés del niño. La intervención del mediador ha de ser imparcial y neutral (Pous 2006: 1751-1752) y puede reducir situaciones de tensión y conflicto. Asimismo, también existen los puntos de encuentro[3], que son lugares neutros que buscan garantizar el derecho de los niños de mantener contacto con ambos progenitores pero al mismo tiempo garantizando su seguridad y su estabilidad emocional para lo cual las visitas a los padres pueden ser supervisadas por especialistas y de ser el caso, incluir un tratamiento psicológico para los padres e hijos. Actualmente sólo en la Provincia Constitucional del Callao existe un centro o punto de encuentro.
Para el ejercicio de una tenencia compartida que garantice el interés superior del niño no basta el que exista una norma que la reconozca, se requiere la voluntad de los padres así como de instituciones sólidas que cuenten con profesionales capacitados que coadyuven de una manera eficaz a la solución consensuada entre los padres y donde se respeten los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Una propuesta sería fortalecer los Centros de Conciliación Extrajudicial que ven temas de familia, las Defensorías Municipales del Niño y el Adolescente (DEMUNA), los mismas que deben ser equipados adecuadamente tanto en infraestructura y en personal multidisciplinario (abogados, psicólogos, asistentes sociales) y capacitado en mediación familiar y que se conviertan en el apoyo para los juzgados de familia; con lo cual se descongestionaría la carga procesal al Poder Judicial y se propiciaría decisiones consensuadas de los padres, que garanticen un adecuado desarrollo de sus hijos e hijas. Finalmente, creemos importante contar con Puntos o Centros de Encuentro a nivel nacional.
Bibliografía
POUS, María.
2006 “Igualdad conyugal y custodia compartida en la Ley 15/2005, de 8 a cjulio”. Libro- Homenaje al profesor Manuel Amorós Guardiola, pp. 1743-1766.
POUSSIN, Gérard y Anne LAMMY.
2005 Custodia Compartida. Cómo aprovechar sus ventajas y evitar tropiezos. España.
VIVES, Gemma.
2007 “Custodia Compartida Valoración de la Prueba y victimización de los menores” Economist & Jurist. España, número 113, pp. 88-98
http://www.andina.com.pe/espanol/Noticia.aspx?id=reJxLygxmVI= (Consultada el 02/11/2011)
[1] Se refiere a la “….manipulación de los hijos (…) la educación en el odio de un hijo con el objeto de que rechace tener contacto con su otro progenitor.” (Vives 2007: 94).
[2] Es un procedimiento de gestión de los conflictos de carácter voluntario, confidencial y libremente consentido por las partes que, ayudadas por un mediador neutral, tratan de resolver sus conflictos y llegar a un acuerdo que ambos acepten (…) En la mediación, el tercero interviene en ningún caso decide, ni siquiera ha de manifestar su opinión propia, puesto que su misión es facilitar que las partes decidan por si mismas la mejor solución posible.
[3] Tanto la mediación familiar como los puntos de encuentro forman parte de los Ayuntamientos o Municipalidades, que trabajan de manera coordinada con los juzgados de familia.
