Por: Francisco Escajadillo
Estudiante de la Universidad San Martín de Porres
No es el subsuelo lo que le pertenece al Estado, sino los recursos naturales en él (art. 66 de la Constitución). En esencia, la concesión minera sólo otorga propiedad sobre los productos (que por definición son no renovables, a diferencia de los frutos) por lo que considero incorrecto hablar de “propiedad minera”, dado que no existe una verdadera propiedad en el régimen de concesiones. No obstante para el aprovechamiento de la concesión se requiere hacer uso de la propiedad superficial… Y es allí donde nace el conflicto relatado por el profesor Enrique Ghersi[1].
El D.S 014-92-EM, TUO de la Ley General de Minería, señala a la actividad minera como de «utilidad pública» e «interés nacional» (art. V del T.P del mencionado cuerpo normativo). Asimismo, se sabe que la expropiación no es la única alternativa, puesto que también se prevé el uso de las servidumbres mineras (arts. 130-135 del D.S 014-92-EM) que tienen un contenido muy particular a diferencia de las servidumbres civiles. No obstante, lo que llama la atención es que la Ley 27117 (Ley General de Expropiaciones) dispone como causal de nulidad de las expropiaciones (art. 23) que puede producirse cuando se haya producido contraviniendo la razón de necesidad pública o seguridad nacional que la justifica. Siendo la actividad minera de “utilidad pública”, cualquier expropiación realizada con esa justificación deviene nula.
Lo que debe tenerse en cuenta antes de esclarecer la propiedad del subsuelo, son los sistemas de dominio originario, que en síntesis son: (i) Res Nullius; (ii) Regalista (dominalista o socialista); y, (iii) Accesión. Para realizar una breve descripción de ellos, el Res Nullius, como su contenido indica es el sistema de las “cosas de nadie”, la propiedad se genera con la apropiación; por otra parte, el regalista indica que la propiedad de los recursos naturales le corresponde al Estado, bifurcándose así su aprovechamiento en ser exclusiva por el Estado, no correspondiendo otorgarlo en concesión a los particulares (socialista) y el opuesto, que si bien la propiedad de los recursos naturales es del Estado, puede ser otorgado a los particulares mediante un sistema de concesiones (dominalista). Finalmente, la accesión es el que entiende que la propiedad del subsuelo y los recursos contenidos en él, por el principio de accesión, pertenecen al dueño del suelo.
Lo que vemos aquí básicamente es una operación artificial que separa el suelo del subsuelo (pues el sobresuelo no reviste relevancia en este tema) y los recursos naturales del subsuelo. Me explico: el aprovechamiento del recurso natural puede desarrollarse en las profundidades (socavón) o en la superficie (tajo abierto); no obstante, lo que afecta el normal desarrollo de la propiedad y se erige como límite de la misma, es la presencia de dichos recursos. ¿Por qué esta especial limitación? Bien sabemos que la actividad minera acarrea (si se lleva de manera irresponsable) la producción de daños en el medio ambiente, siendo el Estado el encargado de velar por su conservación, como deber opuesto al derecho fundamental de vivir en un medio ambiente equilibrado (art. 2, inc. 22 de la Constitución). Ello exige que el Estado, a través de procedimientos rigurosos, otorgue en concesión los recursos de los que es soberano, procurando que su aprovechamiento no sea a costa de la destrucción del medio ambiente.
De todo ello se desprende la irrefutable conclusión que la propiedad de los recursos naturales es del Estado, porque su aprovechamiento sostenible exige que éste fiscalice la actividad minera, por ser un valor superior. De eso no cabe duda, dado que, por ejemplo, por Decreto de Urgencia N° 012-2010 se declaró una zona de Madre de Dios como de exclusión de minería aurífera (art. 4 del dispositivo citado), dado que “la minería aurífera informal o ilegal viene ocasionando graves consecuencias en la salud de las personas, por la precariedad e insalubridad en la que viven en las áreas donde se explota el mineral (…)” (Texto extraído de la exposición de motivos del citado Decreto de Urgencia).
Asimismo, si bien se otorgan concesiones que se superpongan parcialmente a ríos, lagunas, zona de bosques, áreas naturales protegidas, patrimonio cultural de la nación etc, estas tienen la obligación de respetar dichas áreas (según corresponda) y/o requerir autorización de la autoridad competente (en algunos casos). Por ejemplo: El artículo 17 de la Ley N° 27308 (Ley Forestal y de Fauna Silvestre) establece que: “Los titulares de contratos de operaciones petroleras, mineras, industriales o de cualquier otra naturaleza, que realicen sus actividades dentro del ámbito de bosques o zonas boscosas, requieren autorización del INRENA para realizar desbosques en dichas áreas, de acuerdo a lo establecido en el reglamento”.
La propiedad de los recursos naturales es de todos, y la administra el Estado, por ello, su otorgamiento a través del régimen de concesiones exige el cumplimiento de procedimientos rigurosos, no sólo agotándose en la obtención del título de la concesión de exploración y explotación, sino de gestiones posteriores que tienen como finalidad garantizar el uso sostenible de los recursos naturales, sin efectos colaterales, sin daños ambientales. Por ello, es menester que la propiedad de los mismos sea del Estado, como consecuencia la propiedad del subsuelo. Del mismo modo, es preciso enfatizar en que cualquier persona (natural o jurídica) puede formular un petitorio minero, por lo que no existe impedimento para que las mismas comunidades habitantes del terreno superficial puedan formular petitorios mineros, pero no debemos dispensar el cumplimiento del procedimiento ordinario y establecer preferencias, dado que la finalidad es el aprovechamiento sostenible y la conservación del medio ambiente.
[1] GHERSI, Enrique. ¿Quién es el dueño del subsuelo? En: Enfoque Derecho, Setiembre, 2011. http://enfoquederecho.com/%c2%bfquien-es-el-dueno-del-subsuelo/ (visitado el 24/07/2013)
