Por Guillermo Arribas I. Abogado. Profesor de Derecho de Contratos, Derechos Reales y Comunicación Eficaz en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.
Lorean SAC (“Lorean”) y Finix SA (“Finix”), ambas compañías existentes bajo las leyes de la República del Perú, firman un contrato de compraventa por el cual Lorean se obliga a transferir a Finix un lote de cera para cabello a cambio de un monto equivalente a 50 mil dólares. Finix es el distribuidor de cera para cabello en todo el norte del Perú y ya tiene comprometida toda la cera con sus clientes. Llegada la fecha de entrega, Lorean incumple alegando un accidente en el envío que no le fue imputable. Lorean afirma no ser responsable de la demora ni de los daños sufridos por Finix, a pesar del texto expreso del contrato. Finix, nada satisfecho con la excusa, demanda a Lorean.
El Contrato de compraventa entre Finix y Lorean contemplaba una cláusula arbitral, sujetando todas las controversias a un arbitraje institucional bajo las normas del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. Finix nombra como su arbitro al señor X y Lorean al señor Y. Tanto el señor X como el señor Y envían un correo interno a los miembros de sus Estudios para asegurarse que no tienen ningún conflicto de interés que ponga en riesgo su independencia e imparcialidad en el caso. Los miembros de sus Estudios les confirman y siguen adelante.
Ahora imaginemos que Lorean ya no es una empresa peruana, sino canadiense, teniendo a su matriz en Londres. Ahora Finix no compra cera de pelo por 50 mil dólares, sino concentrados de mineral por 50 millones de dólares. Ocurre el mismo incidente, Lorean entrega tarde los productos y Finix sufre un daño por ello.
Como es acostumbrado en una transacción de este tipo, el contrato de compraventa también contempla una cláusula arbitral, pero el arbitraje será uno institucional bajo las reglas de la Cámara de Comercio Internacional (“ICC”). Finix propone como árbitro al señor X, que esta vez es de nacionalidad colombiana y trabaja en un Estudio de Abogados en Nueva York. Por otro lado Lorean designa al señor Y, un abogado español que trabaja en un despacho en París.
A diferencia del primer caso, ahora la revisión del señor X y el señor Y en sus despachos será más compleja. Resulta que ambas firmas tienen oficinas importantes en Londres, Moscú, París, Nueva York y Hong Kong. El señor X sigue el proceso interno correspondiente, al igual que el señor Y. Ambos descubren que algunas de sus oficinas en el mundo, en algún momento, han atendido a Lorean, un productor muy importante de concentrados de mineral en el mercado internacional. En ambos casos las oficinas que atendieron a Lorean no eran la del señor X ni la del señor Y, sin embargo, ¿deben declarar ese hecho a Lorean y Finix? El señor X y el señor Y nunca se han entrevistado con ningún representante de Lorean, ¿aún así podría hablarse de un conflicto de intereses?
Este tipo de discusiones cada vez es más común en el medio, los jugadores en un determinado sector del mercado se suelen cruzar. Muchas veces los abogados que se dedican al arbitraje comercial internacional, como abogados o árbitros, trabajan en despachos trasnacionales, los cuales tienen distintas áreas que generan un gran número de clientes de los más diversos perfiles y tipos. Ello, sumado a que los grupos económicos empresariales tienden a difuminar riesgo con inversiones en distintos sectores, hace relativamente sencillo caer en el problema del señor X y el señor Y.
En el pasado, la revisión de conflictos era relativamente sencilla. Los Estudios de Abogados solo se debían preocupar por lo que veía su oficina en su propia sede. Casos como Baker & Mckenzie, Davis Polk, Dechert LLP, Cleary Gottlieb son solo algunos ejemplos de cómo la práctica legal en el mundo ha cambiado, y cómo las normas de conflicto de interés han tenido que poner atención al caso de Finix y Lorean. Las directrices de la IBA sobre Arbitraje Internacional (las “Reglas IBA”) son un ejemplo de esto.
Las Reglas IBA establecen 3 bandas distintas para medir los conflictos de interés que puedan amenazar la independencia e imparcialidad del árbitro: roja, naranja y verde. La banda roja incluye los casos en los que se observa un claro conflicto de interés. Dentro de esta banda roja existen los casos de conflictos renunciables, donde las partes del arbitraje deberán manifestar expresamente su consentimiento de mantener al árbitro, y los irrenunciables, donde el árbitro tendrá que retirarse. La banda naranja incluye aquellos casos donde no necesariamente existe un conflicto de interés, pero, ante la duda, el árbitro deberá declarar el hecho para que las partes del arbitraje evalúen si se sienten o no cómodos con su designación. Por último, la banda verde consiste en aquellos casos donde no existe un conflicto de interés, por lo que no es necesario declarar el hecho.
El caso de Finix y Lorean se puede analizar sobre la base de las 3 bandas. Las directrices dicen:
- Banda roja: El bufete de abogados del árbitro actualmente tiene una relación comercial significativa con una de las partes o una filial de estas.
- Banda Naranja: El bufete de abogados del árbitro actualmente presta servicios profesionales a una de las partes o a una filial de estas, sin que por ello haya surgido entre ellos una relación comercial significativa y sin que intervenga el árbitro.
- Banda Verde: Un bufete de abogados asociado o unido por una alianza con el bufete de abogados del árbitro, que no comparte ni honorarios ni cualesquiera otros ingresos con el bufete de abogados del árbitro, presta servicios profesionales a una filial en un asunto que no está relacionado con el arbitraje.
Como se observa, el medidor estará en: (i) la importancia del cliente dentro del Estudio, (ii) la oportunidad en la que el cliente fue efectivamente cliente del Estudio, (iii) la relación entre las oficinas de los distintos países, y (iv) el mecanismo de facturación de los Estudios. Aplicado esto al caso de Finix y el señor X se tendrán que responder las siguientes preguntas:
- ¿Lorean es actualmente un cliente importante del despacho donde trabaja el señor X?,
- ¿Lorean es actualmente un cliente importante de una oficina relacionada al despacho del señor X?
- De ser el caso, ¿la oficina relacionada es una subsidiaria del despacho del señor X, o es su matriz?,
- ¿El despacho del señor X y el Estudio relacionado comparten honorarios profesionales?
Si todas estas respuestas son negativas, el señor X no tendrá nada que declarar, pero dependiendo de cuantos sí’s tengamos la situación se hará más difícil. Qué pasaría, por ejemplo, si el señor X trabaja en el Estudio X y Asociados, que tiene una oficina en Madrid, donde hace 6 meses Lorean solicitó una asesoría laboral importante, ¿se debe revelar?
En el escenario del arbitraje comercial internacional actual, considero que las reglas de conflicto de interés se tienen que flexibilizar necesariamente, de lo contrario, sería casi imposible conseguir un árbitro que pueda aceptar el cargo. Si Lorean es uno de los productores más importantes de concentrado de mineral en el mundo, muy probablemente habrá tenido alguna relación con varios de los estudios de abogados internacionales del medio.
Si bien el abogado es parte del Estudio, en una realidad tan globalizada e integrada, es muy importante trazar la línea divisoria entre la independencia e imparcialidad de la persona y el Estudio como organización internacional. Por supuesto que este será un análisis lleno de matices, como señalan las directrices de la IBA, pero es necesario para adecuarnos a este nuevo contexto.
Entonces, ¿el señor X y el señor Y podrán participar como árbitros del Tribunal? Ante la duda, ambos deberían declarar el hecho a Lorean y Finix, dejando que ellas, de acuerdo a su voluntad, los confirmen o soliciten su cambio.
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