Por Walter Piazza, Asociado del Estudio Garrigues Abogados y Profesor de Derecho Mercantil en la PUCP.
Una crítica que comúnmente se hace al legislador peruano es que importa figuras jurídicas de ordenamientos extranjeros, sin haber hecho previamente un análisis a profundidad sobre cómo esta importación se relaciona con las normas vigentes en el país y si es que, más allá de haber sido utilizada en el exterior, es conveniente para el Perú.
Si bien esta crítica es completamente válida, pues existe una gran cantidad de ejemplos en los cuales nuestro Código Civil incorpora técnicas legislativas de Italia, Alemania, Francia o España, sin sistematización alguna y a veces en contradicción entre ellas, lo cierto es que el legislador no es el único culpable de cometer este error.
En la práctica contractual peruana, sin que haya intervenido ningún congresista o funcionario público en el medio, desde hace ya algunas décadas, los abogados venimos incorporando irreflexivamente una figura traída directamente del derecho anglosajón. Esta importación, a pesar de que ha sido positiva para el tráfico comercial y para la integración con empresas extranjeras y transacciones internacionales, no ha venido acompañada de una reflexión teórica a profundidad sobre la naturaleza de la figura importada, o su relación con las normas y conceptos aplicables en el derecho civil peruano.
Me refiero, por supuesto, a la inclusión en los contratos de las llamadas “declaraciones y garantías” del derecho anglosajón, una práctica por medio de la cual una de las partes enuncia a favor de la otra una serie de afirmaciones en relación a la transacción que se está celebrando. A modo de ejemplo, en el caso de una compraventa de empresa, la parte vendedora podría “declarar y garantizar” a favor de la parte compradora una serie de hechos sobre la compañía que está vendiendo, tales como “la compañía no cuenta con ningún litigio vigente” o “no existen procedimientos administrativos sancionadores iniciados contra la compañía”.
Antes de analizar cuál es la naturaleza jurídica de estas declaraciones y las consecuencias que se podrían generar por incluirlas en los contratos sujetos a ley peruana, es relevante entender cómo se regulan y entienden estos conceptos en su lugar de origen. En tal sentido, los términos “declaraciones” o “representaciones” son traducciones de las llamadas representations del derecho anglosajón. En esta tradición jurídica, las representations son consideradas como afirmaciones de hecho o derecho por medio de las cuales una de las partes induce a la otra a la celebración del contrato. Por tanto, las representations pueden ocurrir antes de la celebración del acuerdo o pueden ser incorporadas en el propio texto contractual.
Por otro lado, los términos de “garantías” o “aseveraciones” son traducciones de las llamadas warranties del derecho anglosajón. Las warranties son también afirmaciones de hecho o derecho que una parte realiza a favor de la otra, pero se diferencian fundamentalmente de las representations en que estas no inducen a la otra parte a celebrar el contrato. En cambio, las warranties solo garantizan la veracidad de determinadas condiciones existentes en ese momento y hacen responsable a la parte que realiza las afirmaciones por la falsedad de las mismas.
Es así que las warranties funcionan esencialmente como un mecanismo de asignación de riesgos. En los contratos de compraventa de empresas; por ejemplo, el principio general de asignación de riesgos es el caveat emptor o “cuidado comprador”, por medio del cual el comprador asume todos los riesgos de la empresa que está comprando. A través de los warranties, el vendedor puede realizar ciertas afirmaciones sobre la empresa que está vendiendo, de tal manera que en caso dicha afirmación no fuera cierta, responda por los daños y perjuicios que se pudieran producir. Al asumir una responsabilidad que antes hubiera correspondido al comprador, el vendedor está transfiriendo el riesgo a sí mismo y está haciendo que la asignación de riesgos no siga al principio general, sino a la voluntad de las partes. Esta operación puede ser replicada en casi cualquier contrato, de tal manera que se cambie la asignación de riesgos prevista en la ley o en los principios generales y se reconfigure según la autonomía privada.
En tal sentido, la diferencia esencial entre las representations y las warranties en el derecho anglosajón es que las primeras determinan la voluntad del sujeto de celebrar el acto, lo inducen a él, mientras que las segundas son tan solo garantías de una situación de hecho existente al momento del acuerdo. Por un lado, cuando una representation es falsa se entiende que existe una suerte de vicio de la voluntad, mientras que la falsedad de una warranty se entiende que configura un incumplimiento contractual (breach of contract). Esta distinción es de trascendental importancia en el derecho anglosajón puesto que influencia los remedios a los que las partes pueden recurrir en uno u otro caso.
Por un lado, como se entiende que las representations indujeron a la otra parte a celebrar el acuerdo, de tal manera que sin dicha afirmación la receptora de la representation no hubiera firmado el contrato, el remedio otorgado por el ordenamiento anglosajón a la persona engañada es la ineficacia del acto jurídico. En efecto, la falsedad de una representation se denomina una misrepresentation y tiene como consecuencia habilitar a la persona que confió en la afirmación a solicitar la rescisión del acuerdo. Este remedio genera la ineficacia del contrato desde el momento en el que hubiera sido celebrado y obliga a la parte que hubiera hecho la misrepresentation a restablecer a la parte receptora al mismo estado en el que se encontraría si el contrato nunca hubiera existido.
Por otro lado, en caso se produzca la falsedad de alguna de las warranties, el único remedio disponible para la persona engañada es solicitar una indemnización por daños y perjuicios. El reconocimiento de una afirmación con la naturaleza de warranty impide que la parte receptora de la misma pueda solicitar la ineficacia del acto en cuestión, puesto que se considera que no ha tenido ningún efecto en su voluntad y que solamente debe haber lugar al resarcimiento.
Siendo esta la naturaleza de ambas figuras en el derecho anglosajón, es ahora necesario establecer cuál es el régimen aplicable a las declaraciones y garantías en los contratos sujetos a ley peruana. En el caso de las representations, lo primero que debemos señalar es que la aplicación no puede ser idéntica a la que existe en las jurisdicciones de donde proviene la figura.
De acuerdo con el derecho peruano, los motivos que pueden llevar a la ineficacia estructural de un acto jurídico, así sea por nulidad, anulabilidad o rescisión son aquellos que están expresamente establecidos en la ley, sin que las partes puedan crear alguno adicional. Por tanto, incluso si se demostrara que una afirmación contenida en un contrato indujo a la otra parte a celebrarlo, ello no habilitaría a la parte receptora de la representation a solicitar la rescisión del contrato, puesto que la ley peruana no prevé esa sanción de manera expresa.
Sin embargo, si bien no es posible esta aplicación en términos idénticos, sí sería viable que la parte afectada por la falsedad de la afirmación que lo indujo a firmar el contrato recurra a una figura similar bajo nuestro ordenamiento. El remedio más cercano que podría ser utilizado es el de la anulabilidad por dolo, de conformidad con lo señalado en el artículo 210 del Código Civil, que establece lo siguiente:
“Artículo 210.- El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto.
Cuando el engaño sea empleado por un tercero, el acto es anulable si fue conocido por la parte que obtuvo beneficio de él.”
Bajo este artículo, sería posible obtener la ineficacia del acto por la falsedad de una de las declaraciones, para lo cual sería necesario que la parte afectada demande en virtud del artículo 210 del Código Civil, y demuestre (i) que la falsedad de la declaración corresponde a un engaño en los términos del artículo 210 del Código Civil, y (ii) que sin dicho engaño no hubiese procedido a la celebración del contrato. Una vez que dichos puntos hubieran sido demostrados, se declararía la nulidad del acto con los mismos efectos que la rescisión bajo el derecho anglosajón. Se debe tomar en cuenta, sin embargo, que esta acción cuenta con un plazo de prescripción reducido de tan solo 2 años.
El caso de las warranties es más complejo. A diferencia de las representations, cuya función puede verse cubierta por la anulabilidad por dolo bajo el artículo 210 del Código Civil, no existe regulación expresa que comprenda una figura con la misma naturaleza jurídica que tienen las warranties en el derecho anglosajón. Entonces, la pregunta fundamental para determinar sus efectos es qué tipo de relación jurídica existe entre la partes como consecuencia del otorgamiento de una afirmación de hecho por una parte sobre algún aspecto relevante de la transacción que se celebra.
Una primera posibilidad sería determinar que las declaraciones y garantías constituyen obligaciones de la parte que las otorga. Estas obligaciones serían de resultado y serían exigibles al mismo momento de celebrado el contrato, de tal manera que una vez que hubiera pasado dicho momento, quedaría entre las partes una relación de responsabilidad civil por inejecución de obligaciones. Esta responsabilidad se gatillaría en caso se descubriera posteriormente que el otorgante incumplió con su obligación al momento de celebrado el contrato (por la falsedad de la declaración), quedando sujeto a la indemnización por los daños y perjuicios que su incumplimiento hubiera causado.
Sin embargo, considero que esta aproximación es equivocada. La doctrina es clara en determinar que la obligación es una relación jurídica entre un sujeto denominado deudor que se encuentra constreñido a efectuar una prestación y un sujeto denominado acreedor que tiene el derecho a requerir su cumplimiento. El objeto de la obligación es por tanto siempre la prestación a la cual se encuentra obligado el deudor, sin que se pueda concebir la existencia de la obligación si es que como parte de su ejecución no existe una prestación. Esta última puede ser una prestación de dar, hacer o de no hacer, pero en todo caso siempre requiere que el deudor lleve a cabo alguna actividad dirigida a cumplir con el interés del acreedor.
En cambio, las declaraciones y garantía no requieren ningún acto o cumplimiento de parte del otorgante. Este solamente afirma la existencia de determinadas condiciones de hecho o de derecho en la suscripción del acuerdo, pero no se espera ni se puede exigir que este lleve a cabo alguna prestación para que dichas condiciones existan, ni antes ni después de celebrado el contrato.
Es incluso posible que las declaraciones y garantías recaigan sobre aspectos que se encuentren completamente fuera del control o posibilidad de cumplimiento del otorgante. Así a modo de ejemplo, en una transacción para la venta de una empresa petrolera, el vendedor podría declarar que la ley que autoriza a las empresas a realizar la actividad de extracción de petróleo en determinada zona es válida. Esta declaración evidentemente no puede ser materia de una prestación de parte del deudor puesto que la validez o no de dicha ley es algo completamente fuera de su esfera de control y que, eventualmente, podrá ser desestimada por el Tribunal Constitucional, sin que el otorgante pudiera afectar en nada la constitucionalidad de la ley.
En consecuencia, no se puede entender que la relación existente entre las partes como consecuencia de una declaración y garantía sea una relación obligatoria, debiendo ser reconducida a otro tipo de relación jurídica patrimonial. Como señalamos anteriormente, los caracteres esenciales de esta relación son (i) la afirmación de una situación de hecho o de derecho al momento del cierre del contrato, y (ii) la sujeción a responsabilidad del otorgante en caso de falsedad de la afirmación, por los daños y perjuicios que ella podría haber causado.
Estos dos caracteres dejan en evidencia que la relación entre las partes es una relación de garantía. El otorgante a lo que realmente se compromete es a indemnizar al receptor en caso determinada situación de hecho o de derecho se produzca. Esta situación es una sobre el cual las partes no tienen conocimiento o certeza al momento de celebrar el contrato, por lo que se encuentra sujeta a cierta incertidumbre, a ser comprobada en determinado plazo de tiempo. Por tanto, lo que el otorgante está realizando realmente es garantizar al receptor que indemnizará los daños y perjuicios que pudiera percibir por la ocurrencia de algo incierto. Si esta incertidumbre nunca llegara a materializarse, el otorgante nunca estaría obligado a nada. Esto es claramente una garantía, sujeta a que la afirmación realizada resulte ser falsa.
Ahora bien, la posibilidad de que el contrato cree una relación distinta a la relación obligatoria es rechazada por ciertos sectores de la doctrina. Señalando que el artículo 1402 del Código Civil establece que el objeto del contrato es la obligación, afirman que no sería posible que a través del contrato se creasen relaciones jurídicas patrimoniales distintas de la obligación, con lo cual se niega la posibilidad de crear una relación de garantía. Sin embargo, discrepo de esta interpretación puesto que el artículo 1351 del Código Civil establece que el contrato es el acuerdo entre dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales, sin limitar ello únicamente a la obligación[1].
Un segundo obstáculo se encuentra en relación a la base legal para sustentar una indemnización por daños y perjuicios por la falsedad de una declaración y garantía. En efecto, el Código Civil regula la responsabilidad contractual en el artículo 1321 únicamente como una responsabilidad por inejecución de obligaciones, sin dar pie a indemnizaciones por otro tipo de conceptos. En consecuencia, a fin de amparar una pretensión de este tipo bajo derecho peruano, será necesario que ello esté claramente en el acuerdo contractual. De lo contrario, será necesario buscar amparo en los usos y costumbres como fuente del derecho, lo cual podría generar grandes incertidumbres respecto a la aplicación de la figura y sus límites.
Las declaraciones y garantías son una técnica contractual que tiene cada vez mayor utilización en el Perú, así como en muchas otras jurisdicciones de derecho civil. Su incorporación ha sido beneficiosa, pero es necesario que se profundice y debata de manera más profunda sobre su naturaleza y efectos jurídicos entre las partes. Es la propia popularidad de la figura lo que hace ello necesario, pues en muchas ocasiones no se está incluyendo regulaciones expresas y detalladas sobre las consecuencias de la falsedad de las declaraciones, lo que reconduce a nosotros, y eventualmente a los jueces, a sentar los principios de aplicación de estas figuras en nuestro derecho.
[1] Para mayor detalle sobre este debate, revisar el debate entre De la Puente y Forno sobre los efectos reales del contrato y el artículo de Forno sobre la obligación de hecho de tercero.
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