Por Elmer Arce, Profesor de Derecho Laboral en la PUCP.
En su reciente sentencia recaída sobre el Expediente 05057-2013-PA/TC, el TC peruano ha decidido modificar su línea jurisprudencial de más de 10 años al negar la reposición a los trabajadores estatales que cuentan con contratos por tiempo indeterminado y que son despedidos sin causa alguna. Pienso que este precedente vinculante pone sobre la mesa dos temas de discusión trascendental: 1) ¿Hay razones objetivas que sustentan la diferencia de protección contra un despido sin causa dependiendo si el trabajador labora para el Estado o para un empleador privado?, y 2) ¿Desde cuándo se aplica esta modificación de la línea jurisprudencial?, es decir, ¿a qué casos se aplica?,¿a los que se produzcan a partir de ahora o también a los antiguos?
Intervención sobre el principio de igualdad
El precedente vinculante que emite el TC señala lo siguiente:
Fundamento 18: “Siguiendo los lineamientos de protección contra el despido arbitrario y del derecho al trabajo, previstos en los artículos 27 y 22 de la Constitución, el Tribunal Constitucional estima que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de la plaza presupuesta y vacante de duración indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el sector público y no resulta de aplicación en el régimen de contratación para el sector privado (el énfasis es nuestro)”.
De lo leído, me parece que la intervención sobre el principio de igualdad es evidente. Los trabajadores con contratos 728 cuyo empleador sea el Estado peruano no tendrán derecho a ser repuestos si son objeto de un despido sin causa. No obstante, los trabajadores 728 cuyo empleador es privado, sí tienen derecho a ser repuestos por un despido sin causa. Es decir, dos trabajadores contratados bajo la misma Ley a los que se les desnaturaliza su contrato, tendrán dos protecciones diferentes frente al despido sin causa.
Aquí, es pertinente anotar que, según el Decreto Legislativo No. 728, un contrato laboral temporal se desnaturaliza, esto es, se transforma en indeterminado, bien cuando hay fraude en la contratación laboral o bien cuando se excede el tiempo máximo pactado o el de la modalidad de contractual. En el caso de la señora Huatuco, ella era una secretaria judicial que había sido contratada por un contrato temporal, cuando en realidad cumplía labores permanentes (cuestión que el TC descaradamente ha pasado por alto, ver considerando 33 de la sentencia). Esto es, antes de ser despedida sin causa, el Estado había cometido ya un fraude a la contratación indefinida. Por ello, entiendo que hay dos infracciones constitucionales que afectan el derecho al trabajo (artículo 22 Constitución) en la conducta del Estado: contratación temporal fraudulenta y despido sin causa.
El TC solo se concentra en sustentar el trato diferenciado de la medida de reposición frente al despido sin causa. Ahora bien, la razón objetiva que alega es “el concurso público de méritos” y “la defensa de la meritocracia en el sector público”. Así, se señala que el artículo 40 de la Constitución impone al legislador la obligación de regular el ingreso a la carrera administrativa y que la Ley Marco del Empleo Público establece que el ingreso al mismo se realiza solo por concurso (capacidades y méritos de concursantes). Es decir, se plantea una ponderación de principios: de un lado, derecho al trabajo y principio de igualdad como derechos intervenidos y, de otro, el concurso público de méritos y la carrera administrativa como bien jurídico constitucional (basado en el artículo 40 Constitución).
Creo, en primer lugar, que el juicio de ponderación está mal planteado. La importancia de una carrera administrativa y la opción legal de imponer un concurso público de méritos, no son principios constitucionales que se puedan ponderar. Se trata de decisiones legislativas ya ponderadas. El concurso de méritos como requisito de ingreso es una medida que permite al Estado tener servidores públicos de nivel y, a la vez, proteger el derecho al trabajo de ellos. La verdadera ponderación se da entre el derecho al trabajo y principio de igualdad vs. el deber del Estado de promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo 44 Constitución).
Quizá solo el concurso público explica cómo puedo tener servidores públicos preparados para promover el bienestar general, sin desaparecer el derecho a la reposición ante un despido sin causa. Parece evidente que quien no entra a trabajar al Estado vía concurso público, no puede gozar de la reposición ante un despido sin causa. De este modo, el concurso público, por lo demás obligatorio solo en el sector estatal, sería la razón objetiva que diferencia el tratamiento entre trabajadores que trabajan para el Estado y los que trabajan para empleadores privados.
Sobre el concurso público en el Perú
A mi modo de ver, y solo desde el punto de vista jurídico, la decisión del TC es aceptable. El concurso público como mecanismo de acceso a la administración pública es una medida razonable que pondera intereses constitucionales en conflicto y, por ende, es idónea, necesaria y proporcional.
No obstante, el argumento utilizado por la sentencia es un “argumento ficticio”. En el Perú, desde hace mucho tiempo no hay normas sobre concursos públicos ni tampoco concursos públicos rigurosos ni ordenados. Resumo la crítica en las siguientes ideas:
- Cualquier concurso público, como los que por ahora hay en el Estado, no aseguran el respeto a la meritocracia y al principio de igualdad.
- La Ley Marco del Empleo Público, que el TC cita en su sentencia, solo señala que deben existir concursos, pero no desarrollan reglas concretas para llevarlos a cabo. Recién el Reglamento de la Ley del Servicio Civil, desde junio de 2014, ha dispuesto reglas específicas que integran la evaluación respecto a un perfil de puesto, evaluación curricular, evaluación de conocimiento y entrevista personal a cargo de un Comité de Selección. Sin embargo, como la misma sentencia lo señala, esta norma se viene implementando “progresivamente”. En consecuencia, los concursos actuales que tanto respeto merecen del TC no son concursos reales ni confiables.
- Cuando los concursos no funcionan en la realidad, entonces no funciona la razón objetiva que alega el precedente Huatuco. Lo único que nos da indicios del mérito en un puesto de trabajo es la labor desempeñada por el trabajador. Si un trabajador ha laborado durante varios años en un puesto, ¿esta no es una prueba de su buen rendimiento?
- Hace más de 15 años que no se abren nuevas plazas de 728 en el sector público. Recordemos que en los últimos años el Estado ha contratado vía CAS. Quiere ello decir que la mayoría de trabajadores 728 son trabajadores antiguos en el Estado, cuyo desempeño ha sido aceptado durante años por su empleador.
Me da la impresión que el precedente Huatuco utiliza como razón objetiva de distinción entre trabajadores estatales y trabajadores de empleadores privados un requisito formal como el concurso público, cuya aplicación puede desenfocar el objetivo del TC y generar casos de mucha injusticia. Por ejemplo, los trabajadores antiguos de 728 que sean despedidos solo por capricho de un nuevo jefe, alegando que la plaza se va a someter a un concurso público que actualmente no tiene rigurosidad alguna.
Quizá el precedente debió tomar como referencia los concursos públicos que empezarán a realizarse bajo la conducción de Servir; sin embargo, no puede tomar como referencia unos concursos que actualmente no cumplen con mínimos que garanticen la meritocracia y el acceso al servicio público en condiciones de igualdad. Incluso, asumiendo que se aplique la Ley Servir, ¿qué pasará en las instituciones estatales que no están comprendidos en esta ley?¿Qué pasará en Sunat, Congreso de la República, BCR, Contraloría de la República, etc? Seguirán los concursos actuales y, por ende, los despidos sin causa bajo el pretexto de que se realizará un concurso sin la rigurosidad debida.
Por último, hay un supuesto de hecho que queda en el aire. El precedente dice que “los que no entran por concurso no tienen derecho a la reposición”. El TC pone el énfasis al momento del ingreso al servicio público, pero no dice nada sobre la salida. ¿Qué pasaría si el día de mañana una entidad del estado despide a un trabajador 728 sin que se haya convocado a concurso su plaza?. Según la literalidad de la sentencia, el trabajador no tendría derecho a la reposición porque no ingresó por concurso. No obstante, este sería un despido caprichoso y abusivo que sí debería protegerse con la reposición, ya que ingresará otro trabajador sin concurso. Este no es un supuesto inverosímil, ya que no creo que las responsabilidades penales y administrativas frenen el desorden generalizado que existe en la administración. Me parece que lo lógico es que el TC también interprete que un trabajador 728 que ingresó a laborar sin concurso solo puede ser despedido si lo sustituye un trabajador ganador de un concurso. De este modo, el concurso funcionaría como una causal de despido y desaparecería virtualmente el despido sin causa. Digo esto, a pesar de la opinión que mantengo respecto a los concursos actuales en el Estado.
Sobre la aplicación del precedente en el tiempo
Respecto al segundo tema planteado al inicio, el precedente vinculante como fuente de Derecho que es, tiene el efecto de una norma jurídica. Por tal razón, deberían aplicarse las mismas reglas que regulan la aplicación en el tiempo de una ley. De este modo, se entiende que tampoco procede la aplicación retroactiva de una sentencia normativa como esta.
Cuando el precedente señala que ya no se podrá ordenar la reposición a tiempo indeterminado, parece que el hecho cumplido relevante es el momento en que se decide si el TC repone o no al demandante. No obstante, el hecho cumplido es el momento en que se demanda, ya que aquí el demandante está decidiendo que busca su reposición y no la indemnización. Si el trabajador no pide su reposición, de hecho está aceptando la indemnización. Por eso, el momento relevante ocurre cuando se demanda puntualmente la reposición. Cuando el TC resuelve no está calificando el despido para determinar el mecanismo de protección, sino solamente respondiendo la solicitud de reposición del trabajador. Si cambia esta situación, el trabajador ya no podrá optar por la reposición, pero ello va a ocurrir luego de la entrada en vigencia del precedente.
El TC comete un gran error al aplicar su precedente a demandas ya presentadas y tanto es así que en el considerando 22 de la sentencia obliga a la parte demandante a solicitar la indemnización que corresponda. En este sentido queda clarísimo, que el hecho cumplido no es el momento en que se resuelve la demanda, sino el momento que se presenta aquella. La aplicación retroactiva del precedente desdibuja la constitucionalidad del mismo.
Conclusión
Esta es una sentencia para otro país. O para cuando nuestro país tenga concursos públicos de méritos dirigidos por una autoridad central y se pueda evaluar el orden y rigurosidad de los mismos. De lo contrario, basarse en un concurso público de méritos simbólico es abrir las puertas a la arbitrariedad de los despidos sin causa en el Estado.
