El Congreso de la República ha aprobado la Autógrafa de Ley que modifica la Ley N° 30130, facultando a PETROPERU S.A. a suscribir un contrato de explotación de hidrocarburos del Lote 192, en el norte de la región Loreto; lo cual no es contrario al principio de subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado, establecida en el artículo 60 de la Constitución, de conformidad con los siguientes argumentos:
Primero, se ha cumplido con el principio de legalidad dispuesto en el artículo 60 de la Constitución: «(…) Solo autorizado por ley, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesto interés nacional (…)». En consecuencia, el legislador tiene discrecionalidad para ello, en función de su potestad legislativa basada en el principio de libre configuración de la ley, de conformidad con el inciso 1 del artículo 102 de la Constitución.
Segundo, dicha potestad legislativa es discrecional pero no es absoluta, sino que tiene que motivarse en razones de alto interés público o de manifiesto interés nacional. Así, se puede señalar que el aprovechamiento de los recursos naturales es de interés público y/o nacional, pues estos son patrimonio de la Nación; en virtud de lo cual, el Estado es soberano en dicho aprovechamiento. En función de ello, el legislador regula, a través de una ley orgánica, las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a los particulares, de conformidad con el artículo 66 de la Constitución.
Tercero, conforme a la primera y segunda premisa, PETROPERU S.A. puede realizar subsidiariamente inversiones en actividades de aprovechamiento sobre los recursos hidrocarburíferos, aplicando por ejemplo sus utilidades para la modernización de la refinería de Talara, para asegurar la preservación de la calidad del aire y la salud pública, así como, el fortalecimiento del gobierno corporativo de PETROPERU S.A., como dispone la Autógrafa de Ley.
Cuarto, como quiera que el pasado 29 de agosto se publicó en El Peruano, el Decreto Supremo N° 027-2015-MEM, por el cual aprueba el contrato de servicio temporal para la explotación de hidrocarburos entre PERUPETRO S.A. y Pacific Stratus Energy del Peru S.A., se ha señalado que este contrato quedaría sin efecto de promulgarse la Autógrafa de Ley por el Presidente de la República. Sin embargo, ello no es así: primero, porque la Ley no deja sin efecto el mencionado contrato, que es uno de servicios, no una concesión; y segundo, porque la Ley solo habilitaría a que PETROPERU S.A. pueda realizar operaciones de exploración, en todo caso al término de dicho contrato que es de dos años, o en forma asociativa.
Quinto, si bien, cuando se aprobó la Constitución de 1993, el entonces presidente del Congreso Constituyente Democrático señaló que la Constitución era la mejor carta de garantía para la inversión extranjera, el Estado al ser soberano sobre los recursos naturales de la Nación puede participar en la explotación de los mismos conforme a ley y no solo la inversión extranjera. Más aún, si la consultora internacional Wood Mackenzie ha destacado que PETROPERU S.A. es una empresa pública que ha demostrado capacidad y potencial técnico y gerencial, bien podría llevar a cabo una asociación público-privada, para la exploración y explotación del petróleo –upstream– y no solo el refinamiento y comercialización de sus derivados –downstream-.
Finalmente, el Estado tiene un rol esencial en la protección y el aprovechamiento sostenible de los hidrocarburos, dada la relevancia de los mismos para satisfacer las necesidades de energía de la Nación. Por ello, debe garantizar no solo a la inversión extranjera, sino también a PETROPERU S.A. la posibilidad de participar en todas las etapas relacionadas con el aprovechamiento sostenible de los hidrocarburos, de conformidad con la Constitución y las leyes establecidas.
