El «Tax Planning» de Apple

Apple es una de las compañías más rentables de los Estados Unidos y probablemente del mundo, habiendo pagado en los últimos cinco años un promedio anual por concepto de impuesto a la renta ascendente a 10.8 billones de dólares.  Para darnos una idea de la magnitud de la cifra, esto equivale más o menos al 85% del total de la recaudación del impuesto a la renta del Perú en el año 2014. Sin embargo, muchos expertos señalan que Apple debería estar pagando bastantes más impuestos de los que ya paga, y de hecho los cuestionamiento llevaron a su CEO, Tim Cook, ante una Comisión del Senado de los EEUU en el año 2013, y actualmente enfrenta la posibilidad de pagar una millonaria suma de impuestos en forma retroactiva a Irlanda por los últimos 10 años si es que una causa impulsada por la Comisión Europea contra Apple y la propia República de Irlanda prospera.

Básicamente los cuestionamientos se iniciaron cuando algunos expertos denunciaron que Apple, aun cumpliendo con la normativa tributaria estadounidense, se habría valido de vacíos legales en el Código Tributario norteamericano que le habrían permitido atribuir una parte sustancial de sus ganancias a subsidiarias ubicadas en jurisdicciones con baja o nulas tasas de imposición, (que es una forma elegante de denominar a los paraísos fiscales).  En el caso de Apple, los principales cuestionamientos se han focalizado en sus subsidiarias ubicadas en Irlanda, país en donde paga una tasa máxima de 2%, muy por debajo del 35% de los Estados Unidos o de la propia tasa corporativa de Irlanda que es de 12.5%.

Según un artículo publicado por la CNN, el planeamiento o estrategia fiscal de Apple básicamente se puede resumir en lo siguiente:

1. Acuerdos de Participación en Costos de Investigación y Desarrollo con subsidiarias off-shore: La mayor parte de la investigación y desarrollo de Apple (I&D) se realiza en los EEUU, pero los costos asociados son asumidos por las subsidiarias irlandesas bajo acuerdos de participación en los costos (“cost-sharing agreements”). Bajo estos contratos, las subsidiarias pagan parte de los costos del I&D, y a cambio reciben una parte de los beneficios que la propiedad intelectual que se cree como consecuencia de ello. El problema radica en que las subsidiarias irlandesas de Apple habrían recibido beneficios por su inversión en los costos de I&D que no se ajustarían a parámetros usuales de mercado o, dicho de otro manera, reciben mucho más de lo que aportan, lo que no resultaría razonable en una transacción entre partes no vinculadas.  A modo de ejemplo, entre el 2009 al 2012, una de las subsidiarias irlandesas habría contribuido con US$ 4.9 billones a Apple por costos de I&D, pero registró un EBITDA de 15 veces ese importe (US$ 74 billones).  En cambio, la matriz norteamericana de Apple contribuyó US$ 4 billones por el mismo concepto, y registró un EBITDA de 9 veces ese importe (US$ 38.7 billones). Cuestionable por decir lo menos, según los expertos, más aun cuando aparentemente Apple –pese a operar en muchos países y regiones del mundo- sólo transferiría la propiedad intelectual bajo el esquema antes expuesto a sus subsidiarias irlandesas, que gozan de una tasa de impuesto a la renta inusitadamente baja.
2. Constituir subsidiarias sin residencia fiscal: Las dos principales subsidiarias irlandesas de Apple, no se consideran residentes fiscales ni en Irlanda ni en los EEUU. Entre estas se incluye a la entidad holding de la mayoría de sus subsidiarias (Apple Operations International – AOI), que registró una utilidad neta de cerca de US$ 30 billones entre el 2009 y el 2012, pero no declaró ni pagó impuestos en ninguna jurisdicción, básicamente porque Irlanda sólo considera residente fiscal a una entidad si su administración central está también en Irlanda (criterio del “central management center”). Como quiera que en el caso de AOI, la administración central se realiza desde fuera de Irlanda, no se le considera residente en dicho país, mientras que según los criterios de vinculación de los EEUU tampoco es residente fiscal norteamericano.
3. Evitar la repatriación de las utilidades de las subsidiarias offshore indefinidamente: En los EEUU, las compañías pagan impuesto a la renta por sus rentas del exterior, pero sólo cuando estas son repatriadas efectivamente a los EEUU. En dicho momento, se aplica la tasa de 35%, acreditándose el impuesto a la renta que se hubiese pagado en el exterior por esas mismas rentas.  Apple evita la repatriación (al 2013 tenía más de US$ 100 billones de utilidades de fuente extranjera), utilizando esos recursos para hacer “nuevas inversiones” en los EEUU que, bajo la ley estadounidense, no es considerada «repatriación,» por lo que Apple sólo paga impuesto a la renta por en los EEUU por la renta generada por esas nuevas inversiones.

Actualmente, el panorama para Apple no es claro respecto a lo que pueda suceder con la causa iniciada por la Comisión Europea. Aún existe un largo camino y lo más probable es que cualquier pronunciamiento en primera instancia sea apelado por el propio gobierno irlandés como ya lo ha manifestado su Primer Ministro, pero lo más probable es que cualquier cambio en el régimen tributario del que gozan las empresas de tecnología como Apple sólo tenga efectos inmediatos y no retroactivos.

Lo que vale la pena resaltar, es que como dice el viejo refrán, parece ser que en todas partes se cuecen habas.  Al igual que en nuestro país, en otras partes del mundo el impacto de los impuestos también es de tal magnitud que origina que las empresas (usualmente las que cuentan con más recursos) busquen eficiencias a nivel fiscal cada vez más sofisticadas, lo que naturalmente trae como consecuencia que los Estados busquen eliminarlas o contrarrestarlas. La legalidad o ilegalidad de la eficiencia implementada, sin embargo, es un tema estrictamente jurídico, que debe ser analizado desde la perspectiva del marco legal de cada país.

Sin embargo, en lo que sí existe coincidencia de opiniones, es que en el caso de Apple dicha compañía utilizó los mecanismos y vacíos legales que la propia ley norteamericana y la de otras jurisdicciones le proveía para organizar de la mejor forma la estructura fiscal más eficiente para sus negocios globales. Y más allá de los cuestionamientos éticos o morales respecto a si ello es correcto o no, lo que los Estados deben hacer es buscar que las empresas puedan generar riqueza y no gravarlas con impuestos excesivos por cuanto lo único que generan es ahuyentar la inversión y la formalización, perjudicándose los propios Estados con menores recaudaciones si es hubiesen sido coherentes en no generarle más costos a las empresas. Como alguna vez dijo Margaret Thatcher, “Nadie se acordaría hoy del buen samaritano si además de buenas intenciones no hubiera tenido dinero”. Permitamos a las empresas crecer y generar riqueza, por cuanto eso trae beneficios a los Estados mediante la recaudación, a sus ciudadanos y a sus trabajadores.