Crónica de un tributo: El caso del canon por el uso del espectro radioeléctrico

Por Juan Manuel Salazar, Socio del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez y Renzo Grandez, Asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez

La Ley de Telecomunicaciones y su Reglamento definen al espectro radioeléctrico como un recurso natural que forma parte del patrimonio de la nación, cuya utilización genera que los titulares de las concesiones de dicho recurso natural efectúen periódicamente una retribución económica denominada “canon”, siendo el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (“MTC”) el encargado de la fiscalización, determinación y recaudación de dicho concepto.

Sin embargo, ninguna de las normas antes citadas dilucida si el canon por el uso del espectro radioeléctrico tiene naturaleza tributaria o no, lo cual ha sido aprovechado por el MTC para señalar que el canon es una simple obligación de índole económica sin ningún contenido tributario.

En efecto, considerar al canon como un tributo, más allá de la aplicación de los principios constitucionales en materia tributaria, implica aceptar que el plazo de prescripción para fiscalizar y determinar el canon es de 4 o 6 años, dependiendo sí dicho tributo fue declarado o no,  y que el Tribunal Fiscal  es la entidad encargada de resolver en segunda instancia los recursos de apelación presentados por los concesionarios. En buena cuenta, los límites legales para administrar el canon no solo se encontrarían regulados en la Ley de Telecomunicaciones, sino también en el Código Tributario.

Por consiguiente, desconocer la naturaleza tributaria del canon significa para el MTC poder fiscalizar y determinar el canon en un intervalo de tiempo de 10 años, en aplicación del plazo prescriptorio regulado en el artículo 2001 del Código Civil y tener la condición de juez y parte ya que resolvería los medios impugnatorios de los contribuyentes en última instancia administrativa. Así las cosas, resulta evidente porqué el MTC desconoce apasionadamente la naturaleza tributaria del canon, específicamente su condición de tasa-derecho. Cabe precisar que dicho Ministerio señala que el canon no es un tributo principalmente en virtud de los siguientes argumentos:

• El canon no ha sido impuesto por el Estado en ejercicio de su potestad tributaria, pues de lo contrario la Ley de Telecomunicaciones lo hubiese definido expresamente como un tributo.
• No pude ser una tasa pues el MTC no brinda un servicio individualizado al contribuyente.
• El canon no es un tributo pues la obligación tributaria no guarda relación con la capacidad contributiva de los obligados.

Ahora  bien, desde el año 2008, distintas salas del Tribunal Fiscal, reconocieron la naturaleza tributaria del canon  (Resoluciones del Tribunal Fiscal Nos: 09715-4-2008, 02836-5-2009, 01234-7-2010, 03808-1-2012) descartando de plano los argumentos del MTC,  al señalar que el uso o aprovechamiento de bienes públicos da lugar al pago de una tasa-derecho, conforme a lo señalado por la Norma II del Código Tributario.

En concordancia con el Tribunal Fiscal, La Sala Especializada en Defensa de la Competencia del INDECOPI, en el marco de procedimientos administrativos seguidos por la presunta imposición de barreras burocráticas, señaló en reiteradas ocasiones que el canon posee naturaleza tributaria pues las características del canon se enmarcan en el concepto de tasa, en la modalidad de derecho ya que dicho concepto se genera en virtud del uso de un bien de dominio público[1].

De igual forma, el 2 de setiembre del año 2013, la Tercera Sala Transitoria Contenciosa Administrativa de la Corte Superior de Justicia de Lima, señaló en segunda instancia que es competencia del Tribunal Fiscal conocer los recursos de apelación presentados por los contribuyentes, dada la naturaleza tributaria del canon.

En esa línea, consideramos que efectivamente el canon es una tasa-derecho ya que: (i) nace de una norma legal (Ley de Telecomunicaciones y sus normas reglamentarias); (ii) no tiene carácter punitivo o de sanción, sino constituye un pago por el uso de un bien de dominio público necesario para el desarrollo de las radiocomunicaciones, encajando en la definición de tasa derecho tal como establece la norma II del Título Preliminar del Código Tributario; (iii) el sujeto activo es el Estado, teniendo como administrador al MTC; y (iv) el sujeto pasivo es determinado por ley (Ley General de Telecomunicaciones) aquél sujeto privado titular de una concesión para desarrollar actividades de telecomunicaciones que involucren el uso del espectro radioeléctrico; (v) responde al uso de un bien de dominio público.

El “nomen iuris” de las instituciones definidas por el legislador de ninguna manera puede negar la naturaleza tributaria de un tributo, de lo contrario como en el presente caso, se produce un conflicto en torno a la aplicación de tributos que quiere ser disfrazado de “contraprestaciones administrativas”, vulnerándose así la aplicación de las normas tributarias, los principios constitucionales en materia tributaria y el derecho a la seguridad jurídica de los contribuyentes.

Habiendo obtenido resultados desfavorables en la vía administrativa y judicial, el MTC planteó un conflicto de competencia ante la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministerios (PCM), alegando que la instancia competente para resolver las impugnaciones formuladas contra actos del Ministerio destinados al cobro del canon es el propio MTC y no el Tribunal Fiscal.   Inmediatamente después el MTC, a través de Oficio N° 1564-2013-MTC/07, solicitó al Tribunal Fiscal, que se inhiba del conocimiento de los procedimientos referidos al citado canon, pedido que al ser aceptado por dicho Órgano Colegiado, significó en la práctica bloquear la vía administrativa para los contribuyentes.

Si bien es cuestionable el hecho que el Tribunal Fiscal haya aceptado inhibirse de dichos procedimientos, existiendo jurisprudencia administrativa y judicial a su favor, entendemos que el Tribunal Fiscal adoptó dicha medida en estricto respeto al conflicto de competencia, lo que no entendemos es porqué el MTC continúo tramitando y resolviendo los recursos impugnatorios en segunda instancia y exigiendo el pago del canon, como si el conflicto de competencia fuese una suerte de medida cautelar.

Mención aparte merece el hecho que la Dirección General de Política  de Ingresos Públicos del Ministerio de Economía y Finanzas ( MEF) , entidad a la cual está adscrita el Tribunal Fiscal, haya asumido la “defensa” de dicho Órgano Colegiado en el conflicto de Competencia, pues en vez de defender la línea jurisprudencial del Tribunal Fiscal y por ende la naturaleza tributaria del canon, optó por emitir un informe suscribiendo la posición del MTC, lo cual es un hecho aberrante pues el Tribunal Fiscal debió ejercer su propia defensa y no un área administrativa del MEF.

Es más, el Informe del MEF generó que la PCM a través del Oficio Múltiple N° 914-215-PCM/SG, de fecha 3 de noviembre de 2015, señale, entre otros, que no se configuraría un conflicto de competencia que amerite un pronunciamiento dirimente, ya que “no se advierte que el Tribunal Fiscal-MEF haya rebatido tener la competencia para conocer en segunda instancia de las impugnaciones formuladas contra los actos del MTC destinados al cobro del canon”. Concluye el citado Oficio que el Tribunal Fiscal debe sujetarse a lo dispuesto por el sector al que pertenece.

Así las cosas, el Poder Ejecutivo habría decido la suerte del canon, encasillándolo como un pago administrativo sujeto a la voluntad del MTC. Sin embargo, recientemente el Décimo  Juzgado Contencioso Administrativo con Sub Especialidad Tributaria y Aduanera de la Corte Superior de Justicia de Lima, a través de la sentencia recaída en el expediente N° 7103-2012, reconoció nuevamente la naturaleza tributaria del canon, señalando lo siguiente:

1. Los tributos no responde a una lista taxativa, el legislador tiene amplia libertad para crear tributos mediante leyes especiales. De esta forma el canon es un tributo que tiene por finalidad gravar el aprovechamiento de un recurso natural.
2. El canon se trata de una obligación impuesta por el Estado y exigible coactivamente, debido a que el recurso natural es únicamente de dominio estatal. La única forma de no realizar el pago es no acceder al aprovechamiento del espectro, radioeléctrico, por lo que abstenerse del aprovechamiento del recurso no es lo mismo que voluntariamente realizar o no el pago.

Este último pronunciamiento judicial reviste una especial importancia, pues a través de dicha sentencia el Poder Judicial no solo reconoce expresamente la naturaleza tributaria del canon, sino que también se opone frontalmente al Poder Ejecutivo, exigiendo al  MTC reconocer la competencia del Tribunal Fiscal para resolver los medios impugnatorios vinculados a un tributo como el canon.

Este último hecho ha revitalizado la posición del Tribunal Fiscal en cuanto al canon, si bien para el MTC la discusión se encuentra zanjada en virtud del pronunciamiento de la PCM, el hecho de que el Tribunal Fiscal aún mantenga suspendida la tramitación de los recursos vinculados al canon, aun cuando en teoría el conflicto de competencia concluyó en el mes de noviembre del año 2015, nos hace pensar que no comparte la posición del ejecutivo y viene analizando la forma de hacer escuchar su voz, confiamos en que ello sucederá en el breve plazo.

[1] Resoluciones 1236-2011/SC1-INDECOPI, 1237-2011/SC1-INDECOPI, 1238-2011/SC1-INDECOPI, 1239-2011/SC1-INDECOPI.