Por Danny Quiroga Anticona, abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de maestría en Derecho Internacional Privado en la Universidad Johannes Gutenberg en Mainz, Alemania. Socio en arbitrajes del Estudio Paitan & Abogados y especialista en temas de arbitraje internacional tanto en materia comercial como de inversiones.
4. Doctrina Clean Hands
Es pertinente referirnos brevemente a la importancia de esta doctrina, contenida en un principio que cada vez está teniendo mayor resonancia en el mundo arbitral internacional. Ello es así porque se busca que los actores de un proceso arbitral, que sustenten sus reclamaciones, estén libres de tintes de corrupción. El origen del principio proviene también del derecho anglosajón. En sencillo, significa que ninguna persona puede buscar una solución justa o sostener una defensa justa, si esa parte ha violado principios de justicia tales como la buena fe[38].
La doctrina en cuestión tiene un uso práctico y difundido, puesto que actúa como catalizador dentro de un proceso -sea de la naturaleza que sea- a fin que los tribunales que tengan ante sí partes con tales conductas manifiestas, contrarias a las normas no sean acogidas dentro de su reclamación principal. Un tribunal de esta manera evita ser cómplice de eventuales legitimaciones de pretensiones basadas en corruptelas.
Este principio persigue mantener la integridad y equilibrio en un proceso, sin admisión alguna de vicios en el mismo, entendemos que es totalizante y determinante en la toma de decisiones. Con el acopio de información en el proceso, el análisis de las pruebas y la valoración de los demás elementos que analizamos, de llegarse a la conclusión que la(s) parte(s) habría(n) actuado contra las normas, se llegaría a la determinación que este principio sería vulnerado de no ser acogido, lo que tendría como consecuencia el enturbiamiento de un proceso que llevaría al árbitro a desestimar la pretensión de fondo o declarando la no arbitrabilidad de la controversia por afectación del orden público.
En este punto, consideramos que la invocación de este principio -rector de un proceso- servirá como base, únicamente ante pruebas que acrediten actuación de las partes contrarias a las normas, de desestimar la pretensión de fondo. Somos de la opinión que es importante tener presente que la actuación de las partes, que constituyan violación de las normas, debe tener una incidencia directa con la controversia planteada. Esto, sobre todo, debido a que el árbitro tiene una función doble: de un lado, cumplir con el encargo contenido en el convenio arbitral; por otro lado, evitar la convalidación de actos que sean contrarios al orden público.
Es importante que estas prácticas modernas sean cada vez más usuales y de mayor incidencia en los procesos arbitrales. Un proceso arbitral se nutre, consideramos, no sólo de las normas a las cuales está sometido el proceso, sino además de los principios internacionales del derecho y de las prácticas que estos principios han desarrollado. Por ello su invocación en un proceso en donde esté plenamente acreditada la corrupción, no debería ser visto como un recurso exótico o sofisticado, sino como algo acorde a las tendencias que buscan fortalecer sistemas como el arbitral.
5. Consecuencias de hallazgos comprobados de corrupción. El árbitro no es juez
Aquí llegamos a la parte decisiva en la actuación del tribunal frente a tales hechos. ¿Cómo debe enfrentar el tribunal estos elementos, que luego de haber contrastado tales evidencias, ha llegado al pleno convencimiento que en el proceso existen elementos de corrupción? Son varias las opciones que puede adoptar al resolver un caso, como señala GONZALEZ GARCIA, por un lado el tribunal puede optar por no hacer una determinación sobre los alegatos de corrupción. Segundo, un tribunal podrá decidir que la demanda de arbitraje es inadmisible por considerar que la transacción violenta el orden público internacional. Por último, el tribunal podrá concluir que el contrato objeto del arbitraje es nulo o que la transacción es tipificada como una actividad ilegal según las normas obligatorias[39].
En el caso peruano, el árbitro está en total capacidad, conforme a la ley de arbitraje según lo veremos, en pronunciarse, y en lo absoluto dejarlos de lado como parte de su decisión final, en salvaguarda de la institución arbitral. Asimismo, bajo la aplicación del principio Kompetenz-Kompetenz y la separabilidad del convenio arbitral, el tribunal se encuentra premunido de los elementos que le permitan declarar la jurisdicción sobre el caso y hacer el pronunciamiento que corresponda. Finalmente, optar por una decisión definitiva dependerá de cada caso en particular y el impacto que hayan tenido estos elementos de corrupción en el contrato materia de controversia. De ahí que muchos consideren, entre las diferentes variables, las siguientes: i) ser inadmisible la demanda, ii) ser admisible pero no arbitrable[40], iii) optar por la declaración de invalidez y nulidad del contrato.
Sobre la arbitrabilidad, el especialista ULUC realiza un comentario muy interesante. La doctrina de la arbitrabilidad reposa sobre una simple pregunta: ¿qué tipo de disputa pueden ser sometidas a arbitraje? Las partes podrían someter cualquier disputa, pero las leyes nacionales restringen esto. Por ejemplo, las leyes nacionales mandatorias serían un factor determinante de la arbitrabilidad de la disputa[41]. Consecuentemente, entendemos que disputas basadas en hechos que violaron las normas mandatorias serían materias no arbitrables.
Sobre una declaración de nulidad e invalidez del contrato, en opinión de MUJIC, los árbitros son algo renuentes al considerar que el contrato entre las partes es el resultado de la autonomía de las partes. Esta renuencia de los árbitros es criticada por MUJIC, que indica que tal renuencia debe ser considerada como injustificada toda vez que la nulidad del contrato no va a invalidar el convenio arbitral y por ello el árbitro no pierde jurisdicción para pronunciarse en casos en que se presenten tales elementos[42].
En opinión de ULUC, en el contexto de sobornos y otras prácticas corruptas, un contrato que promueve la corrupción o esté teñido de corrupción será contrario a las normas de orden público y no es previsto sea ejecutable debido a lo inapropiado de la violación a las normas y costumbres y el antagonismo a la ley moderna[43]. Entendemos entonces que atendiendo estas consideraciones se estaría ante la posibilidad de poder declarar en forma suficiente la nulidad e invalidez del contrato. PAVIC es de esta posición y es muy firme al señalar que no importa cuáles sean las reglas a las que un tribunal ha recurrido (nacionales o transnacionales), cuando examinando el potencial soborno, una vez este es hallado que bajo las leyes aplicables el soborno tomó lugar, el referido contrato que apuntaba al soborno será declarado nulo e invalido. Debe ser resaltado que algunas veces esta consecuencia seguirá aún si la ley aplicable no trata una conducta particular como el soborno, ya que la sanción de nulidad puede devenir por el objeto de un contrato el cual es inmoral y consecuentemente ilegal[44].
6. La Ley Peruana y Las Prácticas Anti Corrupción en Arbitraje
Hemos hecho primero una revisión del tema a partir de la experiencia internacional y la evolución que ha alcanzado, vista esta a partir de algunos casos que han ido marcando la tendencia a nivel arbitral internacional. Pero, qué sucede en el Perú, en donde justamente la corrupción es un mal extendido y sobre todo en reiterados casos en contrataciones del Estado. ¿Es posible tener un acercamiento al tema?, ¿las normas lo permiten?, ¿se pueden aplicar estas prácticas en el marco del arbitraje de las contrataciones del Estado? Son muchas las interrogantes que hay y nula experiencia que se ha dado en la materia. Sin embargo, la finalidad de este artículo es no sólo dar a conocer estas prácticas modernas del arbitraje, sino ver su posible incorporación al arbitraje de contrataciones nacional. Para ello será necesario ver que nos indican las principales normas que regulan el tema.
6.1. Ley de Arbitraje
La ley peruana basada en la Ley Modelo UNCITRAL, contiene un moderno marco normativo que haciendo uso adecuado del mismo, entendemos permitiría la incorporación de prácticas modernas y eficientes al rol del árbitro. En concreto el artículo 3 inciso 2 de la norma[45] señala que “El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su competencia y dictar el laudo”. Esta declaración es importante puesto que por mandato legal se reconoce la plena competencia que tiene el tribunal para la conducción del proceso arbitral, no estando sujeto a limitación en cuanto a las actuaciones arbitrales que el proceso genere.
Siguiendo con la norma el artículo 4 de la misma[46] contiene la referencia directa al tema que nos ocupa referido al arbitraje del Estado. En el inciso 2 se señala: “Las controversias derivadas de los contratos y convenios celebrados entre estas entidades estatales pueden someterse también a arbitraje nacional”.
Sin embargo, para los fines de este capítulo, una norma que nos concita mayor interés es la contenida en el artículo 40 del citado cuerpo legal[47], y literalmente señala que “El tribunal arbitral es competente para conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cualesquiera cuestiones conexas y accesorias a ella que se promueva durante las actuaciones arbitrales, así como para dictar las reglas complementarias para la adecuada conducción y desarrollo de las mismas.”, (el resaltado es nuestro). Este es desde el punto de vista normativo el sustento adecuado para que el árbitro no se vea limitado ni constreñido en su actuación. Dicha disposición, leída conjuntamente con el artículo 43 del mismo cuerpo legal y relativo a las pruebas, facilitan una gestión eficiente y proactiva del árbitro. Justamente consideramos que en la valoración de hechos conexos y accesorios es que se va a poder determinar los elementos ocultos de la corrupción en sus diferentes formas.
Además, es importante resaltar que la Ley de Arbitraje ha venido integrando figuras de uso internacional, como ya hemos mencionado en el título anterior, el esencial principio del Kompetenz-Kompetenz, la doctrina de la separabilidad del convenio y hasta la figura del tercero no signatario ha sido incorporada. Lo que no es óbice alguno para la incorporación de principios como el Clean Hands y otras prácticas aunque no estén expresamente mencionadas. Ello se complementa con las causales de anulación del laudo arbitral, en clara remisión a las controversias que afectan el orden público interno, vale decir, no arbitrables.
6.2. Ley de Contrataciones del Estado
En la actualidad, al parecer a raíz de los últimos sucesos, se ha optado por incorporar de manera frontal el tema anticorrupción en la modificatoria a la norma de contrataciones, expedida recientemente pero que aún está pendiente de ser reglamentada[48]. Salvo algunos artículos de la nueva ley modificatoria que han entrado en vigencia[49].
Dado que es una norma reciente y pendiente se reglamentada, debemos entonces referirnos a la Ley de Contrataciones No. 30225, norma que no regula nada al respecto en forma expresa. No obstante ello, ¿cuán factible es la incorporación de prácticas modernas arbitrales en los procesos que se ventilen por tales disputas bajo esa norma? Más aún cuando justamente el sector ligado a las contrataciones del Estado ha sido uno de los que más involucrado ha estado en asuntos de corrupción.
De acuerdo a la referida norma de las contrataciones del Estado[50] en el artículo 45.3 dispone “Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado, manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público”. Adicionalmente señala que los medios de solución de controversia a que se refiere la presente ley o reglamento se desarrollan en cumplimiento al principio de transparencia[51].
En el caso del el Reglamento de la Ley, no se aprecian disposiciones relativas a actuaciones arbitrales más allá de las que se refieren a aspectos usuales del proceso arbitral ahí regulado, entiéndase aceptación de los árbitros, regulación relativa a su independencia, imparcialidad y el deber de información, regulación del arbitraje, etc.
No obstante, consideramos que la ley en mención ha establecido una prelación en la aplicación de las normas que funcionan en forma supletoria en caso se tenga que recurrir a dilucidar asuntos que no necesariamente han sido contemplados en la Ley de Contrataciones y así un caso sería los relativo a temas que se presenten en materia de corrupción. La norma deja abierta la posibilidad de usar otras normas de derecho público, las que serían las siguientes inmediatas luego de la aplicación de la norma especial. En ese caso consideramos que como norma de derecho público, la Ley de Arbitraje sería aplicable en caso un Tribunal se vea en la necesidad de recurrir a estas prácticas modernas del arbitraje, las que no vemos colisionarían en lo absoluto con las normas que rigen el proceso arbitral en materia de solución de controversias contractuales Estado – Contratista.
En consecuencia, sobre el tema en concreto, la referida ley no hace mención alguna, pero vemos deja el espacio requerido para poder hacer uso de otras normas como la Ley de Arbitraje y así incorporar estas prácticas modernas sobre el tema tratado en el presente artículo. A futuro estando la nueva norma aún pendiente de ser reglamentada, esperamos que tal reglamento regule este tipo de prácticas nocivas en forma estricta y puntual.
6.3. Sistema Anticorrupción
No corresponde en este artículo desarrollar en extenso la regulación estratégica en cuanto a la política anticorrupción en el Perú, pero resulta pertinente hacer mención al D. S. 046-2013-PCM que contiene el Plan Nacional de la Lucha Contra la Corrupción -como señala el propio portal de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM)- es la principal herramienta para prevenir y luchar contra la corrupción en el país[52]. En concreto, resulta interesante la mención que se hace en la denominada Estrategia 2.4 para fortalecer el sistema de contrataciones y adquisiciones del Estado para prevenir la corrupción. En este apartado se tratan muchos aspectos que, a consideración de quienes elaboraron el plan, resultan necesarios para combatir dicho mal en ese sector. A pesar que en el referido plan no se hace mención alguna al rol tan importante que juega el arbitraje, más aún en contrataciones cuando resulta ser la única vía de solución de diferencias, consideramos que para nada resultarían incompatibles las ideas expuestas en este artículo, con los fines que persigue el citado plan de política nacional contra la corrupción. Puesto que entre las acciones que se plantean en tal documento de aplicación nacional están las de desarrollar una cultura anticorrupción en la sociedad y promover la utilización de mecanismos de transparencia, acceso a la información, participación y vigilancia ciudadana.
7. A manera de conclusión
El análisis del tema contenido en el presente artículo es complejo y sobre todo no cuenta con experiencia conocida aún en la casuística nacional. Es por ello que somos de la opinión que un asunto ligado al manejo arbitral en casos de corrupción, resulta en el Perú de vital importancia. Además, la preparación y entendimiento del tema por parte del árbitro es esencial, puesto que coadyuvará a que el arbitraje no sirva de subterfugio a este problema.
Es por ello que el fortalecimiento del sistema arbitral es una tarea de todos, tanto académicos como expertos y abogados; pero, sobre todo, creemos de son quienes ejercen el poder decisorio en una contienda como son los árbitros, quienes deben asumir su rol sin temor alguno de ejercer las facultades que el convenio arbitral, la ley y conjuntamente con las buenas prácticas procesales le permiten.
Cada persona ligada al tema podrá obtener sus propias conclusiones; sin embargo, queremos resaltar a manera de resumen los siguientes aspectos que a nuestro parecer son decisivos a tener en cuenta cuando se esté ante tal tipo de controversias.
Es innegable la realidad que existen controversias derivadas de contratos gestados bajo actos de corrupción en el arbitraje de contrataciones públicas. Por ello dejar de lado elemento o atisbo alguno de corrupción implicaría que el arbitraje pierda vigencia por una falta de reacción en defender la propia institución y sirva de refugio, siendo usado para lavar el provecho económico de hechos delictivos, perdiendo toda la credibilidad.
El árbitro que tenga claro lo antes señalado deberá establecer el método de valoración pero sopesando siempre el grado de implicancia del elemento de corrupción con relación a la controversia planteada. La Ley de Arbitraje permite a los árbitros ingresar a ver este tipo de temas, por lo que no nos queda ninguna duda que el árbitro o tribunal está facultado para evaluar aspectos Sua Sponte que hayan surgido en el desarrollo del proceso. La ley de Arbitraje también permite a los árbitros pronunciarse al respecto, sea por la nulidad del contrato sin mayores derechos residuales a cualquiera de las partes o derivarlo al Poder Judicial al representar una materia no arbitrable por afectar el orden público.
Es necesario que el árbitro entienda que él no es un juez penal, que no se le pide que establezca una sanción o una pena privativa de la libertad a una persona en particular o entienda que con su decisión estaría vulnerando el principio de inocencia, tan sólo constatar que ante hechos que demuestren actos de corrupción subyacentes, afecta la materia que es puesta a resolución.
[38] Black’s Law Dictionary. 8va Edición. 2004. Pág. 268.
[39] GONZALEZ GARCIA, Luis Alberto. Supra 24. Pág. 266.
[40] La doctrina de la arbitrabilidad es compleja, pero en síntesis se considera que la declaración de arbitrabilidad está ligada a elementos que puedan ser transgresores de normas mandatorias o del orden público internacional y producto de ello, no ser arbitrables.
[41] ULUC, Inan, Supra 13. Pág. 96.
[42] MUJIC, Emina. Supra 10. Pág. 38.
[43] ULUC, Inan, Supra 13. Pág. 22.
[44] PAVIC, Vladimir. Bribery and International Commercial Arbitration. The Rol of Mandatory Rules and Public Policy. Trabajo presentado para el Simposio sustentado en la Universidad de Victoria, Wellington. El 7 de noviembre de 2012. En Victoria University of Wellington Law Review 43. 2012. Pág. 679.
[45] Decreto Legislativo No. 1071, Ley de Arbitraje, artículo 3: Principios y derechos de la función arbitral.
[46] Decreto Legislativo No. 1071, Ley de Arbitraje, artículo 4: Arbitraje del Estado Peruano.
[47] Decreto Legislativo No. 1071, Ley de Arbitraje, artículo 40: Competencia del Tribunal Arbitral.
[48] Decreto Legislativo No. 1341, Ley que modifica la ley No. 30225.
[49] Decreto Legislativo No. 1071, Segunda Disposición Complementaria Final ordena la entrada en vigencia al día siguiente de la publicación de los artículos 2, 9 y literales m y n del artículo 11, referidas a personas ligadas a corrupción.
[50] Ley No. 30225, Ley de Contrataciones con el Estado, artículo 45.3.
[51] Ley No. 30225, Ley de Contrataciones con el Estado, artículo 45.12
[52] Ver http://www.pcm.gob.pe/lucha-frontal-contra-la-corrupcion-una-politica-diferente-para-un-pais-distinto/ (último acceso 11 de agosto de 2016).
