Por: Julio Olortegui, abogado asociado en Bullard, Falla & Escurra +
Introducción: ¿Se acerca el invierno?
“Winter is coming” fue la frase que utilizó el profesor Gary Born para describir la situación actual que atraviesa el arbitraje comercial y de inversiones a nivel internacional. Esta frase, sacada de la saga “Canción de Hielo y Fuego” de George R.R. Martin, se usa para augurar que un peligro inminente se aproxima. Así, en la entrevista que mantuvo a mediados del año pasado con Aníbal Sabater y Claudia Salomón, el profesor Born explicó que después de un largo periodo de continuo y sano desarrollo, hoy en día existe una creciente oposición que busca la abolición del actual sistema de arbitraje de inversiones como lo conocemos.[1]
Lamentablemente, lo sucedido en Ecuador en mayo de este año solo confirma las advertencias del profesor Born respecto al creciente rechazo al sistema del arbitraje de inversiones a nivel internacional. El pasado 3 de mayo, la asamblea nacional ecuatoriana aprobó la denuncia de 17 tratados bilaterales de inversiones[2] (en adelante, “BIT’s” por sus siglas en inglés), concluyendo así un proceso de que comenzó en el 2008 con promulgación de su nueva constitución y con la denuncia inicial de otros 9 BIT’s[3].
En el marco del procedimiento de denuncia, el Gobierno ecuatoriano creó la Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje en Materia de Inversiones (en adelante, “CAITISA”) cuya finalidad era analizar la legitimidad, legalidad e impacto de los BIT’s en Ecuador, y cuyo reporte final recomendó denunciar los BIT’s que aún se mantenían vigentes. El objeto del presente artículo es analizar una de las premisas sobre las cuales CAITISA basó su recomendación de denuncia: la supuestas existencia de un “pro investor bias” en el arbitraje internacional de inversiones[4].
La conclusión a la que llega el CAITISA no es nueva. Existe basta literatura que resalta la existencia de un supuesto sesgo pro inversionista en el arbitraje de inversiones, el cual llevaría a los árbitros a favorecer en mayor medida a los privados que demandan a estados en base a BIT’s y otros tratados de promoción o protección de inversiones[5]. El problema con esta literatura, como bien señala Franck, es que carece de data empírica que respalde sus conclusiones[6].
¿Qué nos dice la data?
En un afán de dilucidar si efectivamente existe un “pro investor bias” en el arbitraje de inversiones, recientes investigaciones empíricas han llegado a la conclusión contraria: en las disputas de inversiones, los estados tienden a ganar en más oportunidades que los privados.
Al respecto, Franck y Wylie (2015), después de analizar 144 laudos de inversiones emitidos hasta enero del 2012, llegaron a la conclusión de que por cada dos casos ganados por un inversionista, los estados ganaban tres. Como se puede apreciar en la siguiente gráfica, la data analizada demuestra que los inversionistas ganan un total de 39.6% de los casos de arbitrajes de inversiones, frente a un 60.4% por parte de los estados.[7]
Por otro lado, está la investigación de Schultz y Dupont (2015), quienes después de analizar casi 200 laudos entre el periodo de 1972 a 2010 concluyeron que los estados han ganado más casos (102) que los inversionistas (87).[8]
En la misma línea se encuentra la investigación elaborada por Daniel Behn (2015), quien después de analizar 77 laudos de inversiones entre el periodo de 2011 a 2014 determinó que los estados han ganado un total de 57% de los casos frente a un 43% por parte de los inversionistas.[9]
El resultado de estas tres investigaciones nos llevan a la conclusión de que, en realidad, el “pro investor bias” mencionado por el CAITISA como base para recomendar la denuncia de los BIT’s no tiene mayor sustento en los hechos desde un punto de vista estadístico.
En adición a lo anterior, es pertinente realizar un contraste entre la experiencia ecuatoriana[10] y un caso que podríamos denominar como exitoso en Latinoamérica: el caso de Perú.
Hasta el 2015, Perú fue llevado a arbitraje de inversiones en 10 oportunidades. En 8 de ellas logró que no se le condenará a pagar monto alguno a los inversionistas demandantes, en una de ellas redujo el monto reclamado en un 50% y en la última redujo el monto a pagar a un 3.75% del monto originalmente solicitado.
Desde el 2015 a la actualidad, el desempeño de Perú no ha variado. En los últimos dos años Perú ha participado en tres arbitrajes que ya han concluido. En dos de ellos, logró transar las controversias con su contraparte privada, mientras que en el último caso obtuvo una victoria abrumadora, logrando que el privado le pague por concepto de reconvención una suma superior a US$ 48’000,000.00, debiendo este pagar también los costos del arbitraje e incluso los honorarios de los abogados de Perú.
Los resultado positivos obtenidos por Perú son en gran parte producto del arduo trabajo realizado por el SICRESI, entidad gubernamental que tiene como principal finalidad la coordinación de la defensa de Perú en el ámbito del arbitraje de inversiones. Esto va de la mano con las conclusiones de Franck y Wylie, quienes identificaron que uno de los dos factores más importantes para determinar el resultado de un arbitraje de inversiones es la experiencia y calidad de los abogados.[11]
Cascadas y heurística de disponibilidad
A la luz de lo antes desarrollado ¿cómo explicamos que el CAITISA llegase a la conclusión de que existe un sesgo pro inversionista en el arbitraje de inversiones?
En nuestra opinión, una posible explicación se puede atribuir a lo que en psicología se conoce como la heurística de disponibilidad o “availability heuristic”.
Al respecto, Kahneman y Tversky ha señalado que “[a] person is said to employ the availability heuristic whenever he estimates frequency or probability by the ease with which instances or associations could be brought to mind.”[12] En la misma línea, Sunstein y Hastie señalan que “[w]hen people use the availability heuristic, they answer a question of probability by asking whether examples come readily to mind”.[13]
En otras palabras, estamos frente a la heurística de disponibilidad cuando calculamos la frecuencia de ocurrencia de un hecho en base a cuan fácilmente podemos recordar un hecho similar. En el caso concreto, consideramos que al responder la pregunta de si existe o no un sesgo pro inversionista, la respuesta del CAITISA tiene en mente y, por lo tanto, le da un mayor peso, a los últimos resultados que ha obtenido Ecuador en sus arbitrajes de inversiones (Oxy, Duke Energy, Oxy II, Chevron (ii), Perenco y Burlington), casos en los cuales el resultado no ha sido favorable para el país vecino, dándole menor peso a aquellos casos más antiguos donde Ecuador obtuvo pronunciamientos favorables (M.C.I. Power Group, Encana, Emelec, Ulysseas y Murphy I).
Así, teniendo en consideración que los resultados más actuales (negativos para Ecuador), es entendible que su respuesta sea asociar estos resultados negativos con la creencia de que existe un sesgo generalizado en el arbitraje de inversiones a favor de los inversionistas.
El peligro con este tipo de posturas es que pueden desencadenar lo que en psicología se conoce como una cascada de disponibilidad. En palabras de Sunstein y Hastie “[w]hen a particular event is salient, it can lead to availability cascades, by which related ideas spread rapidly from one person to another, eventually producing a widespread belief within a group, whether large or small.”[14]
Si imaginamos a Latinoamérica como un grupo y a Ecuador como miembro del mismo, existe el riesgo de que el país vecino inicie una cascada de disponibilidad esparciendo la idea de que el arbitraje de inversiones presenta un sesgo pro inversionista. Para poner en marcha esta “cascada de disponibilidad” solo se necesitaría que otro Estado en la región obtenga pronunciamientos no favorables para que dentro del mismo surjan movimientos que adopten la postura de Ecuador y señalen que dichos resultados se deben “al sesgo pro inversionista” presente en el arbitraje de inversiones. La comunidad arbitral en la región debe estar atenta para evitar que esto suceda.
Palabras finales
En conclusión, la recomendación del CAITISA de denunciar los BIT’s que aún mantenía Ecuador tiene como una de sus principales premisas un hecho que no se condice con las últimas investigaciones empíricas y con la experiencia de otros países de la región, pudiendo probablemente estar influenciada por la heurística de disponibilidad a raíz de sus recientes experiencia en el arbitraje de inversiones.
Esperemos que ningún otro estado en Latinoamérica tome medidas similares que atenten contra todo lo que se ha podido avanzar en materia de arbitraje de inversiones en la región. De lo contario, estaremos frente a un inevitable invierno para este mecanismo de solución de controversias y deberemos estar preparados.
[1] ROSS, Alison. «Game of Tribunals» – winter is coming, warns Born. En: Global Arbitration Review. Esta entrevista puede ser consultada en el siguiente enlace: http://globalarbitrationreview.com/article/1067197/-game-of-tribunals-%E2%80%93-winter-is-coming-warns-born
[2] Los tratados que han sido denunciados por Ecuador fueron los celebrados con: Argentina, Bolivia, Canadá, Chile, China, Finlandia, Francia, Alemania, Italia, los Países Bajos, Perú, España, Suecia, Suiza, el Reino Unido, los Estados Unidos y Venezuela.
[3] Para una revisión de las razones legales y constitucionales utilizadas para aprobar la denuncia a los BIT’s, revisar: JARAMILLO, Javier y Camilo MURIEL-BEDOYA, Ecuadorian BITs’ Termination Revisited: Behind the Scenes. Este artículo puede ser consultado en el siguiente enlace:
http://kluwerarbitrationblog.com/2017/05/26/ecuadorian-bits-termination-revisited-behind-scenes/
[4] CAITISA, Auditoría integral ciudadana de los tratados de protección recíproca de inversiones y del sistema de arbitraje en materia de inversiones en Ecuador. Mayo 2017, conclusiones 23-26 (pp. 94-95). Esta auditoría puede ser consultada en el siguiente enlace: http://caitisa.org/index.php/home/enlaces-de-interes
[5] Por ejemplo: VAN HARTEN, Gus. Pro-Investor or Pro-State Bias in Investment-Treaty Arbitration? Forthcoming Study Gives Cause for Concern. Este artículo puede ser consultado en el siguiente enlace:
[6] FRANCK, Susan. Empirically evaluating claims about investment treaty arbitration. En: North Carolina Law Review. Vol. 86, 2008, p. 4. “Meanwhile, commentators make empirically unsubstantiated claims about investment treaty conflict, sometimes designed to cast doubt upon the credibility of investment treaties and their dispute resolution mechanisms.”
[7] FRANCK, Susan y Lindsey WYLIE. Predicting outcomes in investment treaty Arbitration. En: Duke Law Journal. Vol. 65, pp. 489-490.
[8] SCHULTZ, Thomas y Cédric DUPONT. Investment Arbitration: Promoting the Rule of Law or Over-empowering Investors? A Quantitative Empirical Study. En: The European Journal of International Law. Vol. 25 no 4, pp. 1158-1159.
[9] BEHN, Daniel. Legitimacy, evolution, and growth in investment treaty Arbitration: empirically evaluating the state-of-the-art. En: Georgetown Journal of International Law. Vol. 46, pp. 371-372.
[10] Quien hasta la fecha ha participado en 16 arbitrajes concluidos, en los cuales se le ha obligado a pagar un monto total ascendente a USD $ 1,498’045,386.
[11] FRANCK, Susan y Lindsey WYLIE. Predicting outcomes in investment treaty Arbitration. En: Duke Law Journal. Vol. 65, pp. 517-518.
[12] TVERSKY, Amos y Daniel KAHNEMAN. Availability: A Heuristic for Judging Frequency and Probability. En: Cognitive Psychology 5, 1973, p. 28.
[13] SUNSTEIN, Cass y Reid HASTIE. Wiser: Getting Beyond Groupthink to Make Groups Smarter. Harvard Business Review Press, Boston, 2015.
[14] SUNSTEIN, Cass y Reid HASTIE. Wiser: Getting Beyond Groupthink to Make Groups Smarter. Harvard Business Review Press, Boston, 2015.
