Por Gustavo Rodríguez García, abogado por la PUCP, magíster por la Universidad Austral de Argentina y socio en Rodríguez García Consultoría Especializada y Mariana García Miró, estudiante de la facultad de derecho de la Universidad del Pacífico y labora actualmente en el Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria (CONAR).

En el año 2015 participamos en la Conferencia Anual de la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía en la ciudad de Santo Domingo para exponer nuestra investigación sobre las consecuencias no pretendidas de los sistemas de llamado a revisión de productos presuntamente defectuosos (los populares “recall”). La cuestión relevante era explorar si un sistema de llamado a revisión podía, más allá de sus pretendidos efectos, conspirar contra el retiro del mercado de productos defectuosos. En otras palabras, queríamos identificar si estos sistemas eran un ejemplo más de lo que se conoce como Peltzman Effect (una regulación que genera un objetivo contrario al previsto como en el extensamente estudiado caso de las regulaciones sobre uso mandatorio del cinturón de seguridad en los automóviles).

En aquella oportunidad expresamos nuestra preocupación con respecto al sistema peruano dado que combinaba un sistema de llamado a revisión sin inmunidades para el proveedor y un criterio sobre deber de idoneidad que, en buena cuenta, exigía perfección en los productos que fueran puestos en el mercado. Una mala receta para un pésimo plato. El 18 de agosto de 2015, después de nuestra presentación en Santo Domingo, la Sala Especializada en Protección al Consumidor emitió la Resolución No. 2547-2015/SPC-INDECOPI, en la que se apartó de un planteamiento excesivamente rígido y declaró que “(…) este Colegiado estima que, en la medida que el defecto invocado por el consumidor -corrosión en los resortes de las válvulas del motor- no fue acreditado y que las acciones efectuadas en dichas piezas respondieron a una política preventiva (…) destinada a brindar un mejor servicio; no se ha configurado una defraudación al deber de idoneidad”.

Resulta saludable que el criterio tome en cuenta la acción preventiva de los proveedores pero, sostenemos, los riesgos que originalmente detectamos siguen tan vigentes como en el momento de nuestra exposición. El proceso de llamado a revisión, por su propia definición, implica una comunicación al público. En buena cuenta, poner en marcha un recall implica informar a los consumidores de ciertos riesgos que deben ser descartados o, en todo caso, de la necesidad de adoptar acciones concretas frente a riesgos identificados.

El sistema de llamado a revisión peruano no inmuniza al proveedor que hace un llamado a revisión frente a la posibilidad de sufrir una avalancha de denuncias. En esos términos, la comunicación al público representa un riesgo también dado que el proveedor puede verse expuesto a litigación excesiva pese a su acción voluntaria. Si los riesgos que enfrenta un proveedor son elevados, éste se verá desincentivado a hacer un llamado a revisión que es, precisamente, lo que la sociedad estimaría beneficioso (que se retiren los productos presuntamente defectuosos).

La rigidez del sistema de recall influye negativamente no solo en los incentivos para hacer llamados a revisión sino también en los incentivos para invertir en la detección de riesgos no previstos (no es posible advertir sobre lo que no sabe por lo que basta no investigar para no saber y no saber para no prevenir). Es la experiencia y el seguimiento permanente al comportamiento de un producto lo que permite al proveedor descubrir efectos no previstos. Sería socialmente beneficioso que los proveedores tengan incentivos para monitorear de cerca sus productos e identificar riesgos no previstos para adoptar medidas preventivas voluntarias.

Un sistema de recall mal diseñado incentiva a los proveedores a “saber menos” de sus productos reduciéndose la tasa de eliminación de productos defectuosos que es, precisamente, la finalidad del sistema mismo. De esta forma, la cantidad de productos defectuosos que no se ven comprendidos en un llamado a revisión puede ser consecuencia directa del diseño equívoco del sistema de protección al consumidor al no ofrecer inmunidades a los proveedores que logran demostrar acciones preventivas voluntarias.

Ahora que el Indecopi, con innegable acierto, viene poniendo énfasis en la importancia de los programas de compliance, sería bueno que cerremos el círculo reconociendo salvaguardas claras para los proveedores que conducen llamados a revisión.

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