Enfoque Derecho conversó con el Dr. Alejandro Falla, Socio del estudio Bullard, Falla, Ezcurra +, Master en regulación por el London School of Economics and Political Sciences, Reino Unido y con estudios superiores en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, sobre la reciente resolución que emitió La Sala Especializada en Protección al Consumidor del Indecopi a las cadenas de cine Cineplanet y Cinemark, la cual consiste en retirar los carteles que obligan a los consumidores a llevar alimentos solo vendidos por ellos.

¿Qué es una cláusula abusiva? ¿En este caso se podría considerar que hubo una cláusula o conducta abusiva por parte de las empresas de cine? 

Las cláusulas abusivas se dan en el contexto de contratos pre redactados por una de las partes, usualmente es el proveedor, y en contrataciones de tipo masivo, como en este caso. La definición de estas está puesta en la ley. Esta las define como todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor en una situación de desventaja o desigualdad, o anulen sus derechos. Cuando se quiere ver si una cláusula es abusiva, hay que hacer el análisis en el caso concreto, en función de la naturaleza del servicio de que se trate, y de todas las circunstancias e información que se presenten al momento de la celebración del intercambio comercial.

La ley ha establecido dos tipos de cláusulas abusivas. Unas están penadas con ineficacia absoluta y otras por ineficacia relativa. Las absolutas, que están prohibidas per se, están listadas en una cláusula cerrada. En estos supuestos, nadie dudaría que efectivamente le están quitando un derecho al consumidor. Por ejemplo, está prohibida de forma absoluta aquellas cláusulas que permiten que el proveedor se exonere de cualquier incumplimiento que se genere por su dolo o por una acción de su responsabilidad. Obviamente una cláusula así sería abusiva y hay una grave afectación al consumidor.

En el caso concreto de los cines y su prohibición a entrar con comida externa, la sala de Indecopi ha considerado que se trata de una cláusula abusiva de ineficacia absoluta, y ha dicho que esto estaría prohibido por el supuesto e) del artículo 50. Si uno lee dicho supuesto, establece que son cláusulas abusivas las que excluyen o lo limiten los derechos de los consumidores como, por ejemplo, el derecho a efectuar pagos anticipados o prepagos, a poner la excepción de incumplimiento, a ejercer el derecho de retención, consignación, entre otros. Entonces, el Tribunal ha hecho una interpretación en la que la práctica de los cines se subsume en este supuesto.

Honestamente, ni de la literalidad del texto, ni del espíritu de esta norma se puede deducir que la prohibición a ingresar con alimentos encaje en este supuesto. Considero que la resolución, en esa parte, es ilegal. Más allá del raciocinio que haya habido detrás, creo que hay una falta de respaldo legal.

¿La decisión que ha adoptado INDECOPI estaría atentando contra el derecho constitucional a la libertad de empresa o algún derecho análogo a este?

Considero que sí, que se está vulnerando el derecho a la libre empresa. Si uno interpreta la resolución, lo que esta hace es decirle al cine que solo ofrezca servicios de exhibición de películas, pero resulta que el modelo de negocio de la empresa es otro. ¿Por qué es otro? Porque la empresa lo ha decidido así o porque existen razones económicas para que sea así.

En el modelo que manejaba el cine, iban juntos tanto la exhibición de películas como la venta de alimentos. Entonces, es como si el Estado estuviera diciéndole a las empresas de cine que solamente exhiban películas y nada más. En otras palabras, un funcionario público ha decidido cómo deben funcionar los negocios. Eso vulnera absolutamente el derecho constitucional que tienen los ciudadanos a desarrollar sus negocios como lo crean necesarios. Obviamente todos los derechos tienen límites impuestos por la ley, pero en este caso, como ya vimos, la ley no establece ninguna limitación del tipo que se le ha impuesto a los cines.

Algunos analistas mencionan que con esta medida los cines van a subir los precios de las entradas; otros, que van a reducir la variedad de sus productos. En su opinión, ¿cuáles podrían ser los escenarios futuros?

Aún no es predecible la manera en la que vayan a reaccionar “los cines”, pero lo que sí se sabe es que la medida tomada es un golpe muy serio a la forma de sus negocios. Esta es una medida intrusiva, lo cual nos da indicios de que las consecuencias de estas se verán reflejadas en los precios, porque las empresas están para generar utilidades, están para pagar un costo. Ahora, si algún obstáculo los limita a pagar ese costo, estos se ven obligados a buscar la forma de recuperar esos ingresos para lograr solventar esos costos.

El problema mayor en sí no está en el mercado de estos cines, sino lo que hay detrás de esta resolución. Este problema no solo es con los cines, hay infinidad de negocios que generan estructuras donde hay subsidios cruzados entre actividades; entonces, todos esos negocios se ven expuestos a una injerencia de un funcionario público a través de este tipo de interpretaciones, que desde mi punto de vista son no idóneas. Por ejemplo, yo como empresario me veo expuesto, de pronto, a que una asociación de consumidores me diga que solo deba vender un producto y no otro que yo mismo desee. Todo esto es una distorsión clara al mercado y a los derechos; en especial a la libertad de poder decidir la forma de como diseñe u oriente mi negocio.

Recapitulando, aquí el problema es que no existe ese supuesto de derecho que nos diga explícitamente que podemos llevar una “canchita, cerveza o vino” a un establecimiento, que precisamente está ofreciendo esos productos al mercado.

Por otro lado, comento algo que me parece anecdótico; que es la incoherencia de haber calificado a esta cláusula como abusiva absoluta cuando tienes entre el público opiniones divididas. Ese escenario no muestra una cláusula abusiva de ineficacia absoluta. Es decir, para que este sea el caso, nadie o solo pocos deberían encontrarse en la opinión de que este informe realizado por Indecopi es válido. Asimismo se recalca que ni la votación de dicho tribunal no fue unánime. Ya en ese voto singular nos muestra que en la práctica no estamos frente a una práctica abusiva de tal naturaleza como señaló Indecopi.

Otro aspecto que nos señala lo mencionado es la sanción que se le ha impuesto a los cines. Algo que la gente no habla ni comenta. La sanción que Indecopi ha puesto a estas empresas por su “cláusula abusiva” es una amonestación, no es una multa. Se le impuso la sanción más baja, la cual es solo una llamada de atención. Esta sanción no es consecuente con la práctica que ellos señalan por la existencia de esta cláusula abusiva de ineficacia absoluta, la sanción debería ser tan severa como los hechos que el tribunal imputa. Entonces, esto nos revela que dicha resolución no solo adolece de problemas de legalidad sino también de inconsistencia.

Es así, que desde mi perspectiva, los únicos razonamientos correctos están en los votos singulares de dicho tribunal. A esta resolución lo que le faltó es un mayor análisis, y no solo de la legalidad sino también del impacto que esta causaría.

Si bien esta resolución que se emitió es solo dirigida para la cadena de cines Cineplanet y Cinemark, ¿Están los otros cines supeditados a acatar y adaptarse a dicha resolución como le menciona el Presidente del ASPEC en una entrevista en La República?

La resolución solo afecta a las empresas que han sido investigadas y sancionadas. Estas resoluciones están vigentes y deben cumplirse, salvo que las empresas acudan a un Contencioso Administrativo y logren una medida cautelar que paralice la ejecución de dichas resoluciones.

Fuera del ámbito de esas dos empresas, las otras no están obligadas a cumplir lo que ahí se demanda, ya que no les afectan. Sin embargo si se les puede abrir un proceso y sancionarlas como ya se hizo con los cines mencionados. Y es probable que estas asociaciones como el ASPECO u otras similares abran el proceso a los demás cines. Fuera de ellos acatar dicha resolución por el resto es solo voluntario en tanto no sean sancionados por la Indecopi donde les mande cambiar su modelo de negocio.

Pero en el fondo lo que ocurre es una “encubierta” regulación de precios hacia estas empresas, un hecho que afectará gravemente al mercado. Si bien no se está regulando el precio de las entradas; sí se está regulando indirectamente el nivel de las tarifas de ingresos de la empresa, lo cual afectará directamente a la empresa.

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