Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado por la PUCP, coordinador del área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal y especialista en los derechos de los pueblos indígenas.

  1. EL PROBLEMA: El despojo de las tierras de las comunidades campesinas

Son muchos los casos de personas, que pese a no tener la condición de comuneros calificados y ni siquiera ser comuneros empadronados, han logrado de forma irregular, la posesión o simplemente ocupan territorios de las comunidades campesinas, sin tener ningún derecho, invocando títulos y documentos, a pesar que la comunidad campesina tiene título saneado y debidamente inscrito en registros públicos.

Muchas de estas personas invasoras fueron miembros de las comunidades campesinas en el pasado o son familias de comuneros o descendientes de estos, pero que ya no residen en la comunidad hace tiempo, razón por la cual no tiene ningún derecho a posesión en la comunidad. Estas personas muchas veces regresan a la comunidad con el interés de beneficiarse económicamente, como si es que existiera propiedad privada o herencia de las tierras de las comunidades campesinas, desconociendo que en las comunidades campesinas, no hay propiedad privada ni herencia de los comuneros, sino posesión de la parcela familiar, la cual puede ser revertida a la comunidad, cuando se pierde la condición de comuneros calificado.

II. PARA ENTENDER EL REGIMEN DE PROPIEDAD COLECTIVA DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS

2. Solo los comuneros calificados pueden tener parcela familiar

Según el artículo 12 de Ley general de comunidades campesinas, aprobada por Ley No 24656, “Las parcelas familiares debe ser trabajadas directamente por comuneros calificados”.

Ley general de comunidades campesinas (Ley No 24656)

 “Artículo 12.- Las parcelas familiares deben ser trabajadas directamente por comuneros calificados, en extensiones que no superen a las fijadas por la Asamblea General de cada Comunidad Campesina, de acuerdo a su disponibilidad de tierras y dentro del plazo que señala el Reglamento”.

Asimismo, según el artículo 5 de la misma Ley 24656, para ser “comunero calificado” se requieren los siguientes requisitos:

“a) Ser comunero mayor de edad o tener capacidad civil;

b) Tener residencia estable no menor de cinco años en la Comunidad;

c) No pertenecer a otra Comunidad;

d) Estar inscrito en el Padrón Comunal; y,

e) Los demás que establezca el Estatuto de la Comunidad”.

Y es que no todo miembro de la comunidad puede tener derecho a la parcela familiar, sino solo los comuneros calificados. Como precisa el artículo 6 de la Ley 24656, “Los comuneros calificados tienen además, el derecho a elegir y ser elegidos para cargos propios de la comunidad y a participar con voz y voto en las Asambleas Generales”.

  1. Lo que no se quiere entender: En las comunidades campesinas no hay propiedad individual solo propiedad colectiva y posesión individual

El artículo 88 de la Constitución reconoce la “propiedad comunal” o colectiva de las comunidades campesinas sobre sus tierras ancestrales. El artículo 89 reconoce que las comunidades son autónomas en el uso y libre disposición de sus tierras. De otro lado, el artículo 1 de la Ley general de comunidades campesinas, aprobada por Ley No 24656, “El Estado las reconoce como […] autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra”. Añade el mismo artículo en la letra “a”, que “En consecuencia el Estado […] Garantiza la integridad del derecho de propiedad del territorio de las Comunidades Campesinas”. El artículo 2 de la misma ley también reconoce “la propiedad comunal de la tierra”.

La consecuencia es evidente, no hay propiedad individual, sino propiedad colectiva. En tal sentido, en registros públicos hay una sola ficha de inscripción del derecho de propiedad. En tal sentido, un comunero solo tiene posesión de la parcela familiar, no propiedad individual. La posesión individual solo le da derecho a usar y a disfrutar de la parcela. También tiene derecho a defenderla si alguien se la quiere quitar, pero de ninguna manera le da derecho a la disposición de estos territorios, es decir, no tiene derecho los comuneros individuales a vender, donar, regalar, alquilar, arrendar, dejar en herencia, etc.

  1. Solo la asamblea de la comunidad puede vender o disponer del territorio o de las parcelas familiares

Según el artículo 7 de la Ley general de comunidades campesinas, solo 2/3 de todos los comuneros calificados de la comunidad campesina pueden disponer del territorio comunal. En otras palabras, un comunero individualmente no puede vender, porque no es propietario. No se puede transferir algo de lo cual se carece. Solo la 2/3 de los comuneros calificados pueden disponer, es decir, vender, regalar, arrendar, etc.

 “Artículo 7.- Las tierras de las Comunidades Campesinas son las que señala la Ley de Deslinde y Titulación y son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables. Por excepción podrán ser enajenadas, previo acuerdo de por lo menos dos tercios de los miembros calificados de la Comunidad, reunidos en Asamblea General convocada expresa y únicamente con tal finalidad. Dicho acuerdo deberá ser aprobado por ley fundada en el interés de la Comunidad, y deberá pagarse el precio en dinero por adelantado”.

  1. Prohibición de despojar a las comunidades de tierras ancestrales sobre la base del desconocimiento de las leyes

A pesar de estas normas que reconocen solo posesión individual más no propiedad individual, se sigue sorprendiendo a las comunidades campesinas, con la finalidad de despojarle de sus tierras. Se desconoce la expresa prohibición contenida en el artículo 17.3 del Convenio 169 de la OIT, que establece la prohibición de despojar a los pueblos indígenas de sus territorios ancestrales, aprovechándose que desconocen el marco legal. Este mandato no solo alcanza a particulares sino a los propios niveles del gobierno.

Convenio 169 de la OIT

“Artículo 17

[…]

3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos”.

III. RESTITUCION DE LA POSESIÓN  Y DE LA PROPIEDAD DEL TERRITORIO ANCESTRAL

  1. ¿Cómo recuperar la posesión familiar luego del despojo por parte de invasores: La extinción de la posesión familiar por las comunidades campesinas

Si bien la propiedad sobre sus tierras nunca las pierden las comunidades, sobre todo cuando sus títulos están debidamente inscrito, la posesión de sus tierras muchas veces termina en manos de terceros invasores, quienes sobre la base muchas veces de la falsificación de documentos, violencia o engaños, considerarse herederos, compraventas ilegales, etc.,  terminan en posesión de tierras que no les pertenece, con la finalidad de luego venderlas.

Ante esta situación, muchas comunidades se organizan y expulsan a los invasores. No obstante, cuando lo hacen sin ningún tipo de cuidado y elaboración de actas, increíblemente, los invasores acusan y denuncian penalmente a los comuneros de usurpación, a pesar que son tierras ancestrales, llegando a imponerse sanciones de prisión efectiva a los líderes que organizaron a la comunidad para defender y recuperar las tierras de la comunidad.

¿Qué hacer entonces para que no criminalicen a las comunidades campesinas por defender su territorios ancestrales? La solución está en recurrir al procedimiento de extinción de la posesión familiar, proceso que se sigue ante la asamblea comunal, el cual está debidamente recogido en la Ley. Según el artículo 14 de la ley General de Comunidades Campesinas, lo que hay que hacer es notificar a los invasores, darles la oportunidad que ejerzan su derecho a la defensa en la Asamblea Comunal, debidamente convocada, con referencia expresa en la convocatoria que se decidirá sobre la extinción de la posesión familiar.

Ley general de comunidades campesinas (Ley No 24656)

 “Artículo 14.- La extinción de la posesión familiar será declarada con el voto favorable de los dos tercios de los miembros calificados de la Asamblea General de la Comunidad, la que tomará posesión de la parcela”.

El Tribunal Constitucional ha precisado que la justicia indígena debe respetar el derecho a la defensa de las personas a las que procesa, investiga y sanciona. En el fundamento 76 de la sentencia No 02765-2014-AA, el TC ha insistido de manera especial la obligación de respetar el derecho a la defensa de aquellos que son procesados por la justicia indígena. En caso que una persona se niega a asistir a la asamblea comunal, pese a que ha sido debidamente notificado por la comunidad, el Juez de Paz es el órgano encargado, de notificar a este procesado y dar fe de ello.

  1. La extinción de la posesión familiar declarada por la asamblea general constituye ejercicio constitucional de la justicia indígena

La extinción familiar no solo es un procedimiento regulado en la ley general de comunidades campesinas, que es expresión de la autonomía de las comunidades en la disposición de sus territorios ancestrales, reconocida en el artículo 89 de la Constitución, sino que constituye el ejercicio de la facultad de las comunidades campesinas de administrar justicia en sus territorios, facultad expresamente reconocida en el artículo 149 de la Constitución, y en el artículo 9.1 del Convenio 169 de la OIT.

Constitución Política 1993

“Artículo 149°. Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”.

Convenio 169 de la OIT

“Artículo 9

1.En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”.

Hay que precisar, en el fundamento 76 de la sentencia No 02765-2014-AA el TC plantea tres requisitos a la jurisdicción indígena que esta debe tener en cuenta: que se les permita a los procesados conocer de qué se les acusa o procesa en la justicia comunal, que las penas estén adecuadamente contempladas previamente y que pueden contar con la posibilidad de ejercer su defensa.

  1. Cómo recuperar la propiedad de los territorios ancestrales en caso de despojo

Una constante que ocurre en aquellos casos en que la comunidad campesina no ha titulado su territorio ancestral, y está ha terminado en propiedad de otros. Antes esto, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha desarrollado el derecho a la restitución del territorio ancestral.  Según la Comisión IDH, “De otro lado, la jurisprudencia del sistema interamericano ha considerado, como parte esencial del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas, el derecho a la restitución de las tierras y territorios ancestrales de los cuales se han visto privados por causas ajenas a su voluntad. Esto supone que los pueblos indígenas que pierdan la posesión total o parcial de sus territorios, mantienen sus derechos de propiedad sobre los mismos, y tienen un derecho preferente a recuperarlos, incluso cuando se encuentren en manos de terceras personas”[1].

En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), ha señalado que “los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe”[2]. Pero ha afirmado que, incluso en este supuesto, los pueblos indígenas tienen un derecho preferente a recuperarlas”[3]

IV. SANCIÓN PENAL A LOS RESPONSABLES DE USURPACIÓN Y DESPOJO DE TERRITORIOS ANCESTRALES

8. Deberá sancionarse a terceros por usurpación de tierras de las comunidades campesinas

¿Y qué hacemos con los usurpadores de territorios, con los responsables del despojo de tierras de las comunidades campesinas? Sobre el particular, el Convenio 169 de la OIT es muy claro. En coherencia con el artículo 17.3 del mismo Convenio, el artículo 18 del mismo ha establecido la prohibición de usurpar e invadir territorios de los pueblos indígenas, y de aprovecharse y realizar algún tipo de actividad extractiva de alguna manera u otra de estos territorios.

Convenio 169 de la OIT

“Artículo 18

La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones”.

Pero no solo hay una prohibición sobre los privados y sobre el propio Estado de invadir, sino dos obligaciones del Estado frente a estos invasores: “prever sanciones” y adoptar “medidas” preventivas para impedir tales conductas.

  1. La invasión de terceros de tierras de las comunidades campesinas constituye delito de usurpación agravada

Este mandato que el Convenio 169 de la OIT impone al Estado  se concreta en el artículo 204 inciso 4 del Código Penal vigente, que sanciona con pena de cárcel de 5 a 12 años el delito de usurpación los territorios de las comunidades campesinas. El Código Penal explica el delito de la usurpación de la siguiente manera:

Código Penal

“Artículo 202°.- Usurpación

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años:

1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo.

2. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.

3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.

4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.

La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes.”

Adviértase que la pena que impone es de 5 a 12 años, lo que implica que se puede ordenar prisión preventiva contra los responsables de esta usurpación, como lo precisa el Código Procesal Constitucional.

Código Penal

“Artículo 204°.- Formas agravadas de usurpación

La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de doce años e inhabilitación según corresponda, cuando la usurpación se comete:

[…]

4. Sobre bienes del Estado o de comunidades campesinas o nativas, o sobre bienes destinados a servicios públicos o inmuebles, que integran el patrimonio cultural de la Nación declarados por la entidad competente, o sobre las Áreas Naturales Protegidas por el Estado”.

Ciertamente, en consonancia con el artículo 14.1 y 14.2 del Convenio 169 de la OIT, que reconoce propiedad a las comunidades campesinas sobre los territorios sobre los cuales tengan “ocupación tradicional”, esta norma penal no solo de deberá aplicar a las comunidades campesinas debidamente tituladas en registros públicos, sino para aquellas comunidades campesinas que tengan posesión ancestral de su territorio y/o esté en proceso de titulación, o estén requiriéndolo las comunidades a los Gobiernos Regionales.


[1] CIDH, Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: Protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo / [Preparado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington DC, 2015.Disponible en  http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/IndustriasExtractivas2016.pdf, párrafo 235.

[2] Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 128.

[3] Ibídem.

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