Por Bruno Doig, egresado de la PUCP y asociado del estudio Bullard Falla Ezcurra+

Hace algunas semanas se publicó en este espacio un artículo corto de opinión que, con sorpresa, recibió más atención y menos pasión de la que merecía.[1] Agradezco las líneas dedicadas por una publicación posterior que efectuó ciertas observaciones “terminológicas” a mi artículo.[2] En los siguientes párrafos las absuelvo y demuestro por qué son infundadas.

Las críticas pueden agruparse principalmente en tres: (i) está mal considerar el estudio de la dogmática foránea como un ejercicio estéril de historiografía,[3] (ii) se ha confundido el uso del término “dogmática” con la “exegética”[4] y (iii) se yerra en considerar que la argumentación jurídica en algunos casos esté regulada.[5] Veamos por qué estas observaciones no son correctas.

Primero, mi artículo no señala que el estudio de la dogmática foránea sea un ejercicio estéril de historiografía. Lo que se indica es que, para persuadir a árbitros extranjeros, resulta necesario “regresar a las leyes nacionales e investigar las posiciones de la jurisprudencia; así como la doctrina que las estudie”. Asimismo, se critica la argumentación basada en “una simple apelación a la autoridad de la dogmática europea que analiza normas europeas”  ya que “no sostiene ningún tipo de premisa de Derecho peruano”. En el pie de página [2] se reconoce la posibilidad de aplicar el método comparativo de interpretación que, sin embargo, no deja de ser una interpretación teleológica o, incluso, una interpretación textual de la ley nacional. Sin perjuicio de ello, un argumento de este tipo probablemente tenga muchas premisas como para ser muy persuasivo.

Aclarado este punto, probablemente, no haya discrepancias. Qué mayor seguridad para un árbitro extranjero que su interpretación de la norma nacional sea la misma que la de los jueces nacionales y los académicos nacionales. Quién puede negar además, que está mal usar argumentos de autoridad basados en la ley o la doctrina extranjera. Es válido recurrir, no obstante, a fuentes extranjeras para analizar cómo se puede interpretar la ley nacional. No se ha señalado algo distinto.

Mi artículo critica, sin duda, en la fábula introductoria, que en algunos cursos básicos de la universidad se estudie sólo, o principalmente, doctrina extranjera. Ello, por supuesto, no significa abogar por eliminar del currículo el estudio comparado del Derecho. Sin embargo, no debe ser lo único que se enseñe en un curso de conocimiento básico y, probablemente, sea necesario un curso previo de comparación jurídica general para extraer mayor valor.

Por ejemplo, cuando realicé un año de intercambio de pregrado en Berlín, el curso Rechtsvergleichung I (Derecho comparado) se concentró en las tradiciones jurídicas y el método general del Derecho comparado. Es recién el curso Rechtsvergleichung II el que trata temas específicos, como Derecho contractual comparado, con énfasis en la comparación entre Alemania, Francia y Reino Unido. Hay también otros cursos de Rechtsgeschichte (Historia del Derecho).

Los cursos básicos como Allgemeiner Teil des BGB (parte general del Código Civil) o Allgemeiner Teil des Schuldrechts (parte general del Derecho de Obligaciones) se concentran en la solución de casos; el estudio de la doctrina mayoritaria y minoritaria actual en relación a disposiciones específicas del BGB; y, el estudio de la jurisprudencia. En un curso básico no es materia de evaluación el Derecho extranjero ni tampoco la Historia del Derecho.

Nuevamente, sin duda el estudio de la interpretación de una ley extranjera, sus posibilidades y efectos, puede ser relevante para interpretar la ley nacional. Sin embargo, lo relevante no es el qué, sino el cómo. En un curso básico no se puede dejar sin preparación a los alumnos sobre el estudio y la aplicación de la ley nacional en sede nacional. El entendimiento debe preceder a la crítica y los contenidos deben adecuarse a los objetivos de cada curso.

Segundo, mi artículo usa la definición de “dogmática” de Robert Alexy. Por eso se cita al pie de página. Lo cierto es que, como cualquier palabra, no hay una definición única de “dogmática”. Como señala el propio Alexy, “hay un número creciente de publicaciones sobre este tema, pero no hay a la vista una teoría de la dogmática jurídica aceptada de manera general”.[6]

Lo importante de una definición es su propósito. Alexy indica que “Una dogmática del Derecho es (1) una serie de enunciados que (2) se refieren a las normas establecidas y a la aplicación del Derecho, pero no pueden identificarse con su descripción, (3) están entre sí en una relación de coherencia mutua, (4) se forman y discuten en el marco de una ciencia jurídica que funciona institucionalmente, y (5) tienen contenido normativo”.[7] Esta definición se enmarca en el estudio de qué tipos de argumentos son correctos o racionales en un discurso jurídico.

El uso de “dogmática” en un libro de Alexy, por supuesto, puede diferir del uso en un trabajo sobre la historia del estudio del Derecho en Alemania y Francia. Quizás sea éste último el uso en el que se basa el artículo que replico: “la dogmática incorpora una cosmopolita dimensión de análisis comparado, tanto respecto de doctrina como de la normativa de otros países”. Claramente esta no es la definición de “dogmática” para Alexy. Él es muy claro en que los enunciados dogmáticos “refieren a las normas establecidas”. Sin embargo, ambos usos son válidos de acuerdo al propósito de cada trabajo.

Lo importante es el fondo del asunto: no es correcto un discurso jurídico de Derecho peruano que se base en una apelación a la autoridad de la ley o la doctrina de otro país. Sí es válido basarse en afirmaciones de la academia, siempre que, en última instancia, provengan del análisis y sistematización de la ley nacional aplicable. Sobre este punto, creo, no parece haber crítica.

Sin duda en el Perú existen comentarios exegéticos.[8] Algunos son más profundos que otros, algunos más útiles que otros. Tampoco son muchos. Se necesitan más estudios nacionales, más dogmática en el sentido de Alexy, trabajos más profundos, abocados a construir premisas útiles a partir de la sistematización y análisis del Derecho nacional y abocados a resolver problemas actuales.

Tercero, se ha observado que mi artículo “yerra al considerar que la argumentación jurídica tenga en algunos casos una regulación específica”. Sin embargo, dicha observación se contradice luego cuando indica “En todo caso esa regulación es más bien lacónica”. ¿Hay o no regulación en el mundo?

Sí. En el ámbito internacional, la costumbre recogida luego en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 regula cómo interpretar un tratado internacional. En el ámbito nacional, el Derecho inglés prohíbe interpretar la ley en base a los debates parlamentarios,[9] el Código Civil italiano regula cómo interpretar la ley,[10] en Polonia se regula también como interpretar la ley en los estatutos de la Corte Suprema,[11] etc. Entonces, de que hay normas sobre qué argumentos son válidos, las hay.

En síntesis, ha quedado demostrado que las observaciones terminológicas no eran correctas: (i) mi artículo no señala que el estudio de la dogmática foránea sea un ejercicio estéril de historiografía, (ii) no se ha usado mal el término “dogmática”, y (iii) es correcto que en algunos caso la argumentación jurídica está regulada.

Más allá de lo aquí discutido, quedan diversos asuntos de fondo, de filosofía del Derecho, filosofía política y pedagogía jurídica, por estudiar, discutir y pensar. Será interesante leer las opiniones que estos ensayos hayan podido incentivar y que, sin duda, deberían exceder el alcance de este blog, que, no olvidemos, es el arbitraje internacional.

 


[1] Doig Gonzales Otoya, Bruno. De cómo aprendí a borrar a Savigny de un memorial. En: Enfoque Derecho. Lima, 9 de febrero de 2018. Disponible en web, 28 de febrero de 2018: (http://www.enfoquederecho.com/2018/02/09/de-como-aprendi-a-borrar-a-savigny-de-un-memorial-1/)

[2] Sotomayor Trelles, Enrique. Savigny con tinta indeleble: no se trata tanto de a quién se cita sino para qué se hace. En: Enfoque Derecho. Lima, 13 de febrero de 2018. Disponible en web, 28 de febrero de 2018: (https://www.enfoquederecho.com/2018/02/13/savigny-con-tinta-indeleble-no-se-trata-tanto-de-a-quien-se-cita-sino-para-que-se-hace/)

[3] Loc. Cit. (“Hay una frase que las abuelas suelen repetir cada vez que sus atolondrados nietos, al criticar o querer deshacerse de algo malo, incluyen en el acto de expectoración algunas cosas buenas: “Lanzar al bebé con el agua de baño”. Este es el primer error que, desde mi punto de vista, comete Doig en su artículo. Pero para mostrar dicho error debo, me temo, comenzar por un rodeo histórico, pues de otra forma tal vez no haya forma de salvar al neonato […] Hasta aquí entonces ya tenemos algunas herramientas histórico-conceptuales para notar la exageración de la primera crítica propuesta por Doig: el aprendizaje de dogmática foránea no tiene por qué ser un ejercicio estéril de historiografía. Conocer y comprender el desarrollo histórico de instituciones y conceptos es central en una disciplina que funciona básicamente a partir de operaciones conceptuales de delimitación y distinción.”)

[4] Loc. Cit. (“Frente a este método, la dogmática propone un estudio de instituciones y conceptos jurídicos, entendidos como entidades abstractas cuyo estatus ontológico es independiente a sus instanciaciones en disposiciones normativas concretas, y que ha dado lugar a fieras (pero me temo, no del todo claras) críticas. A diferencia de la exegesis, que podría defender la tesis de que la existencia precede la esencia (no hay “sistemas de transferencia de propiedad” sino simplemente disposiciones normativas que regulan tal o cual tema); la dogmática defiende la tesis de que la esencia precede a la existencia, y que, de esta manera, ciertas disposiciones normativas encarnan instituciones jurídicas preexistentes como el matrimonio o la persona jurídica. Es por ello que los dogmáticos emplean a veces la infeliz expresión de “naturaleza jurídica”. En todo caso, frente a un énfasis en la normativa nacional por parte de la exegesis, la dogmática incorpora una cosmopolita dimensión de análisis comparado, tanto respecto de doctrina como de la normativa de otros países.

Con ello llego al centro de la cuestión. Tal vez el problema es que Doig no distingue claramente entre estos dos métodos, o no busca adecuadamente el material para elaborar los memoriales con los que pretende convencer a sofisticados y altamente racionales árbitros…”)

[5] Loc. Cit. (“En segundo lugar, Doig parece referirse a la argumentación jurídica entendida como teoría de la argumentación jurídica. Aquí lo que tenemos es una teoría sobre el control de racionalidad y razonabilidad de determinados argumentos en el ámbito del Derecho. En este extremo, yerra al considerar que la argumentación jurídica tenga en algunos casos una regulación específica…”)

[6] Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1997; p. 240.

[7] Óp. Cit.; p. 246.

[8] Sotomayor Trelles, Enrique. Ibídem. (“Con ello llego al centro de la cuestión. Tal vez el problema es que Doig no distingue claramente entre estos dos métodos, o no busca adecuadamente el material para elaborar los memoriales con los que pretende convencer a sofisticados y altamente racionales árbitros. Ello pues para nuestra no tan buena suerte abundan en nuestro país voluminosos libros de comentarios tipo exégesis sobre diversos cuerpos normativos. ”)

[9] South Eastern Railway Co. v. Railway Commissioners (1881) 50 L.J.Q.B. 201. Bankowski, Zenon y Neil MacCormick. Statutory interpretation in the United Kingdom. En: MacCormick, D. Neil. Interpreting Statutes: A Comparative Study (Applied Legal Philosophy) (p. 380). Taylor and Francis. Edición de Kindle.

[10] La Torre, Massimo, Enrico Pattaro y Michele Taruffo. Statutory interpretation in Italy. En: MacCormick, D. Neil. Interpreting Statutes: A Comparative Study (Applied Legal Philosophy) (p. 247). Taylor and Francis. Edición de Kindle.

[11] Wróblewski, Jerzy. Statutory interpretation in Poland. En: MacCormick, D. Neil. Interpreting Statutes: A Comparative Study (Applied Legal Philosophy) (p. 298). Taylor and Francis. Edición de Kindle.

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