¿Qué es el Memorandum of Understanding? Naturaleza jurídica y principales características

El autor hace un análisis de la naturaleza jurídica del Momorandum of understanding (MOU) y plantea propuestas para un mejor entendimiento de esta figura.

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Por: Luis Angel Huaman Oscuvilca, Bachiller en Derecho Corporativo por la Universidad San Martín de Porres, miembro del Centro de Estudios de Fusiones y Adquisiciones – CEFAE de la misma universidad

I. Introducción

El importante desarrollo de las operaciones comerciales en nuestro país demanda la creación o la adecuación de figuras contractuales modernas, ya que los instrumentos creados por nuestra legislación civil resultan insuficientes ante los comportamientos cada vez más exigentes de los agentes que interactúan en el mercado.  En esta línea, una corriente importadora de figuras contractuales anglosajonas se posiciona en el Perú, la misma que ofrece una gama de modelos de contratación cada vez más sofisticados, y que se ajustan a las necesidades del mercado.

La negociación es trascendental en el proceso de contratación, ya que se manifiestan las voluntades de las partes para darle forma a lo que será más adelante el contrato. Debido a esto, y a la evolución de los procesos de negociación en el tiempo, necesitamos de instrumentos que puedan asegurar los intereses de los individuos y otorgar dinamismo.

En respuesta a esta demanda, una de las figuras del derecho anglosajón que toma relevancia en la negociación, y que es utilizada en la práctica comercial de grandes transacciones es el Memorandum of Understanding, conocido también como MOU.

Este instrumento reclama análisis debido a la disparidad de posiciones que existe para su entendimiento dentro del ordenamiento jurídico peruano, por lo que, el presente artículo busca identificar su naturaleza jurídica, señalar sus principales características, y finalmente diferenciarlo de la figura típica del contrato preparatorio con el que suele confundírsele.

II. Planteamiento del problema y su justificación

La dificultad en la adecuación de figuras anglosajonas a nuestro sistema se presenta como un obstáculo para los operadores del derecho y como un desincentivo para los inversionistas que buscan instrumentos con dinamismo para sus operaciones. El problema radica cuando se quiere hacer uso de un instrumento como el MOU a pesar de que aún no terminamos de entender su naturaleza,  mucho menos se tienen claras sus características principales, y sumado a ello, la disparidad de criterios por los juristas peruanos para definirlo.

Si decimos que el MOU es utilizado para la fase de la negociación, lo cual le atribuiría una naturaleza precontractual, entonces es muy fácil que lo podamos confundir con la figura del contrato preparatorio regulada en nuestro Código civil. Sin embargo, desde nuestra posición, a pesar que compartan similitudes, el MOU no es un contrato preparatorio como lo regula el Código Civil. Para poder demostrarlo, presentaremos al lector una definición del MOU, analizaremos su naturaleza jurídica y trataremos de responder a las siguientes cuestiones, ¿El MOU es un contrato? ¿Es un contrato preparatorio? ¿Puede establecer obligaciones entre las partes? Entre otras que se suscitarán en el camino, y que solo encontrando respuesta, podremos ofrecer a los operadores jurídicos la seguridad para utilizar este instrumento negocial sin temores al castigo de nuestra legislación, de manera que contribuiremos al dinamismo de las prácticas comerciales e incentivo para la creación de nuevos mecanismos.

III. Desarrollo del tema

3.1. Contexto del MOU y la negociación

La Negociación es la primera fase de la contratación y en buena cuenta, puede considerarse como una de las fases más importantes, pues en ella la voluntad de contratar toma forma, se establecen los lineamientos que dibujarán el marco del contrato y se disminuye la asimetría informativa que naturalmente existe entre las partes antes de contratar.

El intercambio de información básicamente es el eje de la negociación, ya que ambas partes revelarán tanta información como consideren necesaria para conjugar las voluntades de celebrar un contrato. Por tanto, decir que la negociación es la plataforma para el traslado de información entre las partes es muy acertado. Pero, ¿por qué es tan importante la información? La respuesta es que las decisiones al momento de contratar se sustentan en la cantidad y sobre todo precisión de la información que se obtiene durante la negociación, esto permitirá a las partes conocer que riesgos asumirán y ante que contingencias se enfrentarán. De esta manera, se les otorga mayor poder de negociación. Para entender mejor veamos el siguiente ejemplo:

Juan decide vender las acciones que tiene en una empresa a Mario, es evidente que quien está en mejor condición para conocer la rentabilidad de la empresa, los proyectos y los últimos acuerdos de las Junta General de Accionistas será Juan. De modo que, la balanza de la información más exacta se inclina hacia Juan, mientras que Mario se encuentra en una posición de desventaja respecto a la información. En tal que, cuando se inician la negociación, Mario preguntará: ¿Las acciones tienen derecho a voto? ¿Este año habrá repartición de utilidades? ¿La empresa tiene algún proyecto de inversión? ¿Qué me garantiza que comprar las acciones será rentable? Preguntas que deberían ser respondidas por Juan para así lograr mostrar a Mario que comprar sus acciones será un acierto. Este proceso de intercambio de información permitirá disminuir la asimetría de información inicial de Mario, y se llevará a cabo mediante la negociación.

De ello, el lector advertirá que la negociación no solo establecerá las normas y condiciones básicas del contrato, sino que también servirá como instrumento de reducción de asimetría informativa entre las partes.

3.2. Memorandum de entendimiento
3.2.1. Definición

En nuestro medio jurídico existe disparidad de definiciones del MOU,  por ejemplo Jorge Lopez Fung (2016) señala que es “Un acuerdo que se produce en la etapa de generación del contrato (precontractual), vinculante para las partes que lo suscriben, que puede contener o no obligaciones, atendiendo a la intención de sus suscriptores, pero que, de contenerlas, estas son exigibles y genera responsabilidad por su incumplimiento”(p. 208). Por otro lado, con una definición distinta, Walter Vásquez Rebaza (2017) nos dice que “El MOU es un acuerdo destinado a normar la dinámica de los negociadores en la etapa precontractual. Por tal razón, suele contener disposiciones a través de las cuales se busca manifestar la intención de negociar, así como deberes y derechos de los negociadores.” También autores extranjeros como Fulvio Italiani y Paula Serra (2015) aseveran que:

“El propósito fundamental de este documento es establecer el marco conforme el cual las partes conducirán las negociaciones y el proceso de adquisición, así como también documentar el entendimiento de las partes sobre los elementos básicos de la operación, para procurar evitar una renegociación posterior de dichos elementos (…) las cartas de intención usualmente no son vinculantes (salvo por lo que respecta a las clausulas relaciones con exclusividad de negociaciones)” (p172)

Como podrá darse cuenta el lector las definiciones son dispares, por ello el presente trabajo se justifica en la necesidad de unificar criterios y proponer una definición del MOU integradora, que pueda adaptarse a la flexibilidad de este instrumento. Para nosotros la definición apropiada es que “El MOU es el acuerdo que vincula a dos o más partes en la fase germinal del contrato, es decir, en la fase negocial, que puede establecer obligaciones o servir como instrumento de compromisos éticos sin fuerza obligatoria, teniendo como característica principal la no obligación de celebrar un contrato futuro o final, es decir no es vinculante en ese extremo”.

¿Qué hace tan atractivo al MOU en las grandes operaciones? Debido a que es figura flexible permite que las partes puedan negociar establecimiento obligaciones como el pacto de confidencialidad o el pacto de no competencia (obligaciones de no hacer esencialmente), disminuir la asimetría informativa, ser un elemento que reduce costos de información futura, entre otras. Todo ello sin vincular a las partes a celebrar otro contrato o contrato futuro, sino que sirva de plataforma por excelencia para la negociación segura.

Ahora bien, toma relevancia mencionar que el MOU se encuentra respaldado por el Principio de la autonomía de la voluntad[1] que poseen los individuos en la celebración de actos jurídicos y contratos, con el límite del orden público y las buenas costumbres.

Este principio es el que da origen a la creación de un sin número de figuras que buscan incrementar el dinamismo económico. Entran aquí a tallar los tan conocidos actos jurídicos atípicos e innominados; es decir,  aquellos que no reciben una regulación, ni nominación o nomenclatura por el ordenamiento jurídico, como por el Código Civil o alguna ley especial.  En palabras de Vidal Ramirez (1989) “(…) es importante destacar que es en los actos innominados donde se pone de manifiesto, con mayor vigor, la autonomía de la voluntad, pues quienes celebran un acto jurídico de estas características determinan los efectos que deben producir y sus alcances” (p. 64).  En este marco, los sujetos que interactúan en las prácticas comerciales lo hacen en un mercado cada vez más competitivo, que demanda figuras contractuales que no encontraremos en el capítulo de Fuentes de las Obligaciones de nuestro Código Civil, por ello que el ejercicio del  Principio de Autonomía de la Voluntad es sustancial para la constante innovación en el derecho y su adaptabilidad a las exigencias de un mundo cada vez más acelerado en términos jurídicos-económicos.

De lo mencionado, es fácil concluir que cuando hablamos del MOU, nos referimos a una figura atípica, ya que no encuentra regulación ni en el Código Civil, ni mucho menos en una ley especial. Esto consolida su naturaleza como un instrumento resultado del libre ejercicio de la autonomía de la voluntad de los sujetos. Recomendar su regulación o inferir que se encuentra ya regulado, desde nuestra óptica, implicaría recortar la libertad que otorga el uso de este instrumento. Por ello, somos de la idea, que en su atipicidad encuentra gran protagonismo, y es como debe permanecer.

3.2.2. Tipología

Tenemos en primer lugar, a quienes han clasificado al MOU en función a su contenido, así pues, si estamos ante un MOU que contiene obligaciones como el pacto de confidencialidad  y el  pacto de no competencia, debemos de entenderlo como un Contrato. Mientras que en un segundo plano, si nuestro MOU solo contiene compromisos éticos de colaboración para la negociación, ya no podemos catalogarlo como contrato.

A continuación, para otro sector de autores, el MOU encuentra su tipología según el criterio de la vinculatoriedad o ejecutoriedad. Este instrumento podría establecer la obligatoriedad de celebrar un contrato definitivo o final, es decir, las partes se obligan, luego de terminada la negociación y cumplidas las condiciones establecidas, a celebrar el contrato definitivo. A este MOU lo denominan MOU VINCULANTE O EJECUTABLE. Por el contrario, aquel MOU que no establezca la obligación de celebrar un contrato definitivo será denominado como MOU NO VINCULANTE O INEJECUTABLE.

Se ha afirmado incluso que la primera clasificación MOU EJECUTABLE, ya habría sido recogida por nuestro Código Civil, haciendo alusión claramente al contrato preparatorio. Mientras que la otra categoría – MOU NO VINCULANTE-la denominan como un contrato preparatorio atípico,  lo que finalmente nos resulta inexacto, toda vez que lo que se pretendería con esta afirmación, es calzar un contrato atípico con cualidades y características propias, en una desnaturalización del Contrato preparatorio, que es perfectamente típico.

3.2.2.1 MOU obligacional o como contrato

Un contrato elementalmente un acto jurídico bilateral o plurilateral que crea, regula, modifica, o extingue una relación jurídica de contenido patrimonial mediante la atribución de obligaciones a las partes. El MOU nace con la finalidad de reglar la negociación y otorgar seguridad a las partes negociantes. Ya en párrafos anteriores se ha demostrado que el MOU puede establecer obligaciones, por tanto,  de lo que nos ocuparemos en este punto, es de analizar su naturaleza jurídica y verificar si realmente podemos atribuirle la naturaleza de contrato.

La definición más simple aunque incompleta de contrato la encontramos en el libro de Fuentes de la Obligaciones del Código Civil en su artículo N° 1351 del cual se lee lo siguiente:

“El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica”

El fácil para el estudioso del derecho darse cuenta que la definición normativa que nos ofrece el Código es todavía insuficiente, por lo que la jurisprudencia la completa de la siguiente forma: “El contrato es el acuerdo de 2 o más partes para crear, regular, modificar, o extinguir una relación jurídica patrimonial. En este sentido, la relación obligacional creada por el contrato presupone la existencia de 2 o más partes, por ello, se afirma que el contrato es un acto jurídico bilateral o plurilateral, cuyos intereses son distintos” (Cas. N° 3613-2001).  Lo importante de la casación citada es la parte en la que hace alusión a una relación obligacional, ya que, el establecimiento de obligaciones es el sustrato del contrato como figura jurídica, de modo que, la existencia de una relación jurídica obligacional producto de la libre voluntad de las partes es el objeto del contrato como institución jurídica.

En esta misma línea,  Vidal Ramirez (1989) afirma: “(…) Sin embargo, cuando se refiere al objeto del contrato, el art. 1402 dice que “consiste en crear, regular, modificar, o extinguir obligaciones”. Se infiere, así, que el objeto del contrato son las obligaciones que crea, regula, modifica o extingue”  (p.101)  El Mou efectivamente cuando establece obligaciones por ejemplo como la exclusividad en la negociación, está creando una relación jurídica obligacional. Por lo que si podemos afirmar que estamos ante un contrato.

Finalmente, ya que hemos convalidado que si estamos frente a un contrato cuando hablamos del MOU OBLIGACIONAL, la definición que proponemos es la siguiente:

“El MOU es el contrato atípico por el cual dos o más partes deciden enmarcar el procedimiento de negociación, estableciendo obligaciones entre ellas, como por ejemplo, el pacto de confidencialidad, exclusividad, etc.  De ninguna manera esta figura contractual obligará a las partes a celebrar un contrato definitivo o futuro”

Para nosotros esta es la figura del MOU por excelencia, un instrumento que permite crear una relación jurídica obligacional para una negociación segura, y que al mismo tiempo, no ata a las partes a celebrar un contrato futuro o definitivo.

3.2.2.2. MOU ético o de laboratorio

Como ya hemos señalado, consideramos que la doctrina debe estar asociada con el derecho vivo, por ello no somos partidarios de una categoría que no protege a las partes completamente. Sin embargo, nos gustaría asignarle una naturaleza jurídica a este tipo de MOU, ya que otros autores solo han mencionado su existencia, mas no han precisado su naturaleza.

Si esta categoría de MOU no establece una relación obligacional, entonces claramente no estamos frente a un contrato. Lo que si conocemos de este tipo de MOU, es que contiene un sustrato eminentemente moral, ya que las partes deciden enmarcar su negociación en un instrumento que guie sus conductas sobre el sustento de la buena fe, ya que los deberes que se acuerdan en este tipo de acto no tienen fuerza obligacional.

Acordar por ejemplo: “Las partes darán sus mayores esfuerzos para la negociación”, “Las partes darán su mayores esfuerzos para que la información sobre la empresa sea en honor a la verdad” o “Las partes se esforzarán para no revelar la información que se intercambie en la negociación” son claros ejemplos de lo que encontraríamos en un MOU de esta tipología. Es muy fácil notar que estas cláusulas no generan obligaciones, pero si deberes morales que guían la conducta hacia una negociación ética.

Entonces, si no estamos ante un contrato, ¿Qué categoría jurídica podemos atribuirle al MOU ÉTICO? Evidentemente existe manifestación de voluntades destinadas a crear una relación, lo que debemos precisar es que tipo de relación se crea.

Según Fernando Vidal Ramirez (1989)  “el acto jurídico según la noción incorporada al Código Civil, por el art. 140, es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas” (p. 129) de esta definición se desprende que un acto jurídico tiene como finalidad la creación de una relación jurídica, lo cual nos lleva inmediatamente a la siguiente pregunta ¿El MOU ÉTICO genera una relación jurídica?

Una relación jurídica puede contener derechos, obligaciones o deberes. En el caso del MOU ÉTICO podríamos hablar de una relación jurídica contenida de deberes, que si bien es cierto no tienen fuerza vinculatoria obligacional, si servirán para incentivar conductas éticas durante la negociación, y además podrá ser utilizado como medio probatorio de la existencia de una negociación. Esto posiciona al MOU ÉTICO como un acto jurídico bilateral licito que genera una relación jurídica, el ejemplo más certero,  es que si una de las partes decide no cumplir con los deberes morales pactados, no debería estar obligada a indemnizar a la parte que se considere afectada directamente por el incumplimiento. Muy aparte que en la técnica de redacción de contratos se aconseja determinar muy bien cada obligación y establecer una penalidad específica, a fin de en caso de incumplimiento la valorización pueda ser mucho más sencilla.

La única salvaguarda para ese tipo de MOUs es el Principio de la Buena Fe, el cual se aplica también a las negociaciones, por lo que, la parte que se considere afectada, tendría que demostrar que existió una conducta que falte a la buena fe en vía judicial o arbitral, lo cual sin duda es mucho más difícil que poner a cobro una penalidad en específico.

3.2.3. Nuestra propuesta de tipología

Primero, debemos recordar que el MOU está pensando para una negociación dinámica, motivo por el cual es utilizado en grandes transacciones, como compras de empresas o de activos de gran valor, esencialmente Fusiones & Adquisiciones. Estas operaciones son evidentemente complejas debido al flujo de información sensible que se intercambia, lo cual hace imprescindible su protección a través de medios idóneos. De modo que la existencia de un MOU que no establezca obligaciones con la finalidad de proteger los intereses de las partes, como la exclusividad o la revelación de información sensible, nos parece un sinsentido.

La existencia de un MOU que solo establezca normas éticas de comportamiento y que deje de lado la protección mediante obligaciones, como no revelar información, no competencia, exclusividad, nos parece solo ajustable a un ejemplo de laboratorio, en el cual la información que se intercambie en una negociación a gran escala no merecería ser protegida, sea porque es publica o porque no tiene importancia.

Si establecemos que “Las partes pondrán todos su esfuerzos para no revelar la información” no estaríamos más que ante un dispositivo que no tiene fuerza obligatoria, por lo que fácilmente puede ser obviado. He ahí que no encuentra, al menos para nosotros, sustento práctico o utilidad la existencia de un MOU que no establezca obligaciones como mecanismo de protección para las partes.

En esa misma línea, también rechazamos la existencia de un MOU VINCULANTE, es decir, aquel que identifica al MOU como un instrumento que ata a las partes a celebrar un contrato definitivo, dotándole incluso la categoría de contrato preparatorio atípico. Para nosotros, esta posición resulta contraria a la finalidad con la cual nació el MOU en la doctrina anglosajona, pues se germina en un contexto de liberalidad de las partes, donde la autonomía de la voluntad es ley; permitiendo que canalice la voluntad de negociar y de verificar que tan eficiente puede ser contratar, eliminando barreras de información, y asignando riesgos sin la obligatoriedad de celebrar un contrato definitivo o futuro. Si forzamos la figura del MOU a ser ejecutable o vinculante (respecto de la celebración de un contrato definitivo) entonces estamos restándole liberalidad y desprendiéndolo de lo que se consolida como su característica principal.

IV. El MOU no es un contrato preparatorio

Iniciamos analizando la finalidad de ambos instrumentos, el Contrato Preparatorio tiene como finalidad la celebración de un contrato definitivo o futuro, tanto es así que incluso exige como requisito de validez que los elementos esenciales del contrato futuro se encuentren determinados.  A diferencia del MOU cuya principal finalidad es servir de plataforma segura para la negociación de indistintas potenciales relaciones contractuales, motivo por el cual no requiere de ningún elemento esencial de contratos futuros, basta la intención de negociar.

Respecto de la vinculatoriedad,  tenemos que recordar que el contrato preparatorio es un acuerdo de voluntades para celebrar un contrato definitivo o futuro, por lo que si vincula a las partes a la celebración de otros contratos, mientras que el MOU no tiene vinculatoriedad, ya que no obliga a las partes a celebrar un contrato futuro o definitivo.

Otras de las diferencias que también encontramos está relacionada al plazo, el contrato preparatorio, precisamente la promesa de contratar tiene como plazo de vigencia máxima 1 año, este que puede ser renovado si las partes así lo requieren. Pero en el caso del MOU como instrumento atípico, las partes tienen la total libertad de pactar el plazo que consideren necesario para que se lleve a cabo la negociación, es decir, no existen ni mínimos ni máximos.

V. Conclusiones

Finalmente, luego del estudio de esta figura anglosajona, hemos llegado a la conclusión que se trata de un instrumento destinado a regular la fase de negociación, otorgándole seguridad a las partes y estableciendo normas de obligatorio cumplimiento. Esto posiciona a MOU OBLIGACIONAL como un contrato atípico pues no cuenta con regulación sistémica o integral en ningún cuerpo legal en nuestro país. Además de ello, queda claro que por su naturaleza no obligará a las partes a celebrar un contrato definitivo o futuro, siendo esta última característica de liberalidad la más importante desde nuestra opinión.

El Perú en los últimos años atraviesa un crecimiento económico que incluso ha sido premiado por organismos internacionales. La apertura económica hace atractivo nuestro país para los inversionistas, y contribuye en demasía a la continuidad de su desarrollo económico. Ello trae consigo nuevos retos para los operadores del derecho, lo cual debe hacernos reflexionar acerca de nuestra legislación, la cual debe permitir el desarrollo, y para lograrlo debe alejarse de la visión obsoleta de regular absolutamente todo en el mercado. Creemos que la libertad en las prácticas comerciales cimentadas en principios rectores es la clave para desarrollar un país jurídica y económicamente atractivo para los inversores.

 


[1] La autonomía de la voluntad, autonomía privada o voluntad privada, es un principio general de Derecho, no solo del Derecho Civil, sino del Derecho Privado, en general, pues es su característica principal. Implica un reconocimiento a la libertad individual y su correspondiente tutela jurídica. Viene, además, a ser un poder jurídico que el Derecho Objetivo reconoce a los sujetos de derecho para la regulación de sus propios intereses (…)” (Vidal Ramirez, 1989, p. 49)


Referencias Bibliográficas

LIBROS

  • Borda, Guillermo (1986) Manuel de Derecho Civil, Parte General, 13° Edición. Buenos Aires: Perrot.
  • Diez Picazo, Luis y Gullon Antonio (1982). Sistema de Derecho Civil, volumen I, 4° Edición. Madrid: Tecnos.
  • Vidal Ramirez, Fernando (1989). El Acto Jurídico en el Código Civil Peruano, Lima: Cultural Cuzco S.A.
  • Fulvio Italiani y Paula Serra (2015) Comentarios sobre los procesos de adquisición de empresas no cotizadas (Venezuela), En Fusiones & Adquisiciones, Lima: Instituto Pacífico S.A.C.

HEMEROGRÁFICAS

  • Lopez Fung, Jorge, (2016) Innovaciones contractuales: el memorando de entendimiento. En Ius Et Veritas N° 52, pp 208.
  • Reyes Villamizar, Francisco (2011) Sociedad por Acciones: Una alternativa útil para los empresarios latinoamericanos. Themis N° 59, pp74.

ELECTRÓNICAS

Vasquéz Rebaza, Walter.  (2017) ¿Qué es exactamente un MOU en el Perú?. Ius360, recuperado de:  ( http://ius360.com/columnas/walter-vasquez-walter-vasquez-columnas/que-es-exactamente-un-mou-en-el-peru/

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