Por: Marisol Oliva, egresada en Derecho por la PUCP y miembro de GEOSE.

En mayo del año pasado, fue publicada la Casación N° 3480-2014 Lima. El caso materia de la misma surge a partir de una demanda interpuesta para que se declare la nulidad de una sanción (multa) aplicada por la autoridad inspectiva de trabajo (Sunafil) a una empresa por haber realizado actos de esquirolaje interno durante una huelga (es decir, reemplazo de los trabajadores huelguistas por otros trabajadores que laboren en la empresa). La empresa implicada aducía una incorrecta interpretación del artículo 25.9 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (Decreto Supremo No. 019-2006-TR)[1], dado que este dispositivo solo regula el esquirolaje externo (reemplazo de los trabajadores huelguistas mediante la contratación –directa o indirecta- de nuevos trabajadores). Sin embargo, a pesar de los argumentos presentados por la empresa, la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú calificó como válida la sanción aplicada, por considerar que la infracción regulada en el artículo 25.9 “comprende también el caso en el que el empleador efectúe movilizaciones internas de su propio personal”.

Sobre el particular, cabe formular las siguientes preguntas: ¿Es esta calificación correcta? ¿El esquirolaje interno se encuentra comprendido en la fórmula normativa del artículo 25.9 antes indicado? Al respecto, cabría distinguir dos posibles respuestas: (i) el esquirolaje interno se encuentra comprendido en la fórmula normativa, pues se indica que la infracción se configura con “actos como…”, frase que hace referencia a una lista meramente ejemplificativa y que, por tanto, no se limita a las situaciones descritas en el artículo; y (ii) el esquirolaje interno no estaría comprendido en el artículo citado, ya que, en virtud del principio de tipicidad[2] del procedimiento administrativo sancionador, debería estar expresamente regulado como infracción.

A fin de definir cuál sería la respuesta adecuada para esta disyuntiva, es importante recordar, en primer lugar, que la huelga es un derecho fundamental de todos los trabajadores reconocido tanto en el ordenamiento interno como en el internacional. Se trata de un mecanismo de autotutela, un instrumento de presión, mediante el cual los trabajadores buscan provocar una afectación a los intereses de su empleador ante la existencia de un conflicto de intereses.

De acuerdo con el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Supremo No. 010-2003-TR), la huelga implica la “suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo” (artículo 72), y tiene como objetivo “la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales de los trabajadores en ella comprendidos” (artículo 73.a).

Ahora bien, para que la huelga pueda lograr los objetivos antes indicados, es decir, para que la huelga sea eficaz, es necesario que se tutele de manera adecuada y, para ello, es fundamental protegerla contra los actos que puedan perjudicarla, como sucede con el esquirolaje interno y externo. Dado que el esquirolaje externo se encuentra claramente regulado como infracción en el artículo 25.9 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (en adelante, “Reglamento de la LGIT”), el análisis se centrará en el esquirolaje interno, el cual no tiene mención expresa en dicha norma.

Sobre este tema, resulta importante comentar la Sentencia 123/1992 expedida por el Tribunal Constitucional español, en la cual se señala lo siguiente:

[…] la sustitución interna, en el supuesto que ahora y aquí nos ocupa, constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo.

(El subrayado es añadido)

A partir de esta referencia, se desprende que el esquirolaje interno, en el contexto de una huelga, es un ejercicio prohibido del ius variandi, dado que tiene como efecto inmediato la limitación y vulneración del derecho de huelga de los trabajadores comprendidos en la misma. Este efecto se produce puesto que su sustitución por otros trabajadores de la empresa tiene como objetivo lograr la continuidad de la producción o del servicio, impidiendo ejercer presión para lograr sus objetivos.

Lo antes dicho permitiría determinar que, a efectos de lograr una adecuada protección de la eficacia del derecho de huelga, el esquirolaje interno debería considerarse comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 25.9 del Reglamento de la LGIT, a pesar de no encontrarse expresamente regulado como infracción.

Si bien ello acarrearía, en principio, un conflicto con el principio de tipicidad, es importante hacer referencia a la Sentencia RJ 8869 del Tribunal Supremo español, en la cual se estipula lo siguiente:

[…] no es necesario que el precepto legal realice una definición absoluta cuando la conducta ilícita que se pretende perseguir se resista, por su extensión, complejidad e imprevisibilidad, a ser regulada con exhaustividad, bastando cuando ello ocurra con el uso de otras técnicas de regulación, como pudieran ser los conceptos jurídicos indeterminados o el reenvío a otros grupos normativos. No es posible, sin embargo, extender por vía analógica el ámbito de la infracción aplicando el tipo establecido para una determinada conducta a otra distinta.

(El subrayado es añadido)

Como se observa en el extracto citado, el Tribunal Supremo indica que existen casos en los que no será posible regular cada uno de los supuestos que configuran una infracción, debido a su complejidad o extensión. Tal es el caso de los “actos que impidan el libre ejercicio del derecho de huelga” (artículo 25.9 del Reglamento de la LGIT), dado que, al ser diversos los supuestos que podrían atentar contra este derecho, sería inviable plasmar, de manera expresa, cada uno de ellos en una norma.

Por otro lado, mediante la sentencia recaída en el expediente N° 010-2002-AI/TC,  el Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado sobre esta situación indicando que, con relación al principio de tipicidad, resultan válidas las “cláusulas de interpretación analógica”, las cuales “no vulneran el principio de lex certa cuando el legislador establece supuestos ejemplificativos que puedan servir de parámetros a los que el intérprete debe referir otros supuestos análogos, pero no expresos” (en subrayado es añadido). Agrega, además, que la utilización de estas “cláusulas de interpretación analógica” no equivale a la aplicación de la analogía ante la presencia de un vacío normativo, la cual se encuentra proscrita en los casos en que se regulan infracciones y sanciones.

A partir de ambos pronunciamientos, se puede concluir que, dada la amplitud de supuestos lesivos del derecho de huelga, la infracción regulada en el artículo 25.9 del Reglamento de la LGIT califica como una cláusula de interpretación analógica y, en consecuencia, comprende tanto al esquirolaje externo como al esquirolaje interno. Un elemento que coadyuva a fundamentar esta conclusión es que el propio artículo indica que serán calificados como infracciones los “actos como…”, referencia que permite afirmar que los supuestos comprendidos en la norma configuran una lista meramente ejemplificativa de los actos que, de producirse, ameritarán una sanción por parte de la autoridad inspectiva de trabajo (Sunafil).

Cabe concluir, entonces, que el principio de tipicidad no configuraría un factor de conflicto que permita dudar y, por tanto, limitar la aplicación de la norma de infracción en los casos en que se produzca una situación de esquirolaje interno. En ese sentido, no es un límite para llevar a cabo una adecuada protección del derecho de huelga, razón por la cual resultaría válido sancionar con la multa correspondiente a aquellas empresas que realicen actos lesivos contra derecho de huelga.


[1]     Artículo 25.- Son infracciones muy graves los siguientes incumplimientos:

[…]

25.9 La realización de actos que impidan el libre ejercicio del derecho de huelga, como la sustitución de trabajadores en huelga, bajo contratación directa a través de contratos indeterminados o sujetos a modalidad, o bajo contratación indirecta, a través de intermediación laboral o contratación y sub-contratación de obras o servicios, y el retiro de bienes de la empresa sin autorización de la Autoridad Administrativa de Trabajo.

[2]     Principio de tipicidad: solo serán consideradas conductas sancionables en sede administrativa aquellas infracciones que hayan sido reguladas expresamente como tales, sin permitir interpretación extensiva o analógica.

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