El 15 de junio del presente año, el Congreso de la República aprobó una polémica Ley que regula el gasto de publicidad del Estado peruano (Ley N° 30793), mediante la cual se prohíbe al Ejecutivo realizar publicidad a través de medios privados. Esta norma ha generado una serie de cuestionamientos por su aparente inconstitucionalidad.

¿Cuáles son los argumentos a favor y en contra de esta ley? ¿Qué derechos están siendo afectados? ¿Es una medida legítima constitucionalmente? En el presente editorial, abordaremos tales interrogantes.

Esta ley tiene como objetivo principal evitar el derroche de recursos públicos y también impedir que esta publicidad pueda ser usada para beneficios particulares. Quienes argumentan en favor de ella señalan que el Estado no dejaría de brindar información a la población, pues lo podría hacerlo a través de medios estatales o a través de Internet. Sin embargo, se debe tener en cuenta, en primer lugar, que la publicidad hecha a través de medios estatales presenta una sintonía mínima, en comparación con los medios privados. Por ejemplo, TVPerú, medio oficial del Estado, solo tiene el 3% de la sintonía nivel nacional.[1] En segundo lugar, respecto al uso de internet, se advierte que solo 22 millones (68%) de los 32.3 millones de peruanos tienen acceso a este medio de comunicación.[2]

Esclarecido este punto, a continuación, procederemos a hacer un análisis constitucional de la medida mediante un test de ponderación.

El primer paso del test presupone la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, pues lo que busca es analizar la idoneidad de la medida para satisfacer este fin. ¿Cuales son los derechos o principios constitucionales en conflicto en este caso? En primer lugar, un derecho de suma importancia que estaría siendo vulnerado con esta ley es el derecho a la información, libertad información, reconocido en el artículo 2, inciso 4 de la Constitución. Este es fundamental en un Estado de democrático de derecho, ya que mediante este se garantiza la libertad de pensamiento y la construcción de la opinión pública. Este derecho establece que toda persona tiene derecho a “informar y ser informado de la opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos (el énfasis es nuestro)”. Es en virtud de esta disposición que todo ciudadano posee el derecho a estar enterado sobre la actividad de sus representantes y del funcionamiento del Estado; es decir, estar informado sobre la gestión de los diferentes poderes que conforman este.

Como contraparte, lo que esta Ley intenta promover es un uso adecuado de los recursos públicos. Un reconocimiento constitucional de este fin podríamos encontrarla en el artículo 77 de la Constitución, referente al uso del presupuesto público, que menciona que: “El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, su programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales básicas y de descentralización.” Por tanto, resulta constitucionalmente legítimo también el procurar un uso adecuado de los recursos públicos, evitando el derroche del presupuesto nacional y atendiendo a las necesidades básicas de la población.

Por tanto, la norma busca cumplir un fin constitucionalmente legítimo, concretamente, el uso eficiente y adecuado de los recursos públicos. ¿Es idónea la medida para lograr dicho fin? Respecto a esto, es importante mencionar que los índices de gasto en publicidad estatal en medios privados son altos. En los últimos 4 años, el Estado ha invertido más de 300 millones de soles en publicidad y servicios relacionados, siendo el 2014 el año en que más se invirtió (250 millones en publicidad y 185 millones en servicios de difusión).[3] En consecuencia, una norma que restrinja la publicidad estatal contribuiría a que el Estado pueda ahorrar una cantidad considerable de dinero, por lo que la norma en cuestión resultaría idónea para la optimización del fin legítimo identificado.

El segundo paso nos exige analizar si la medida en análisis es necesaria para alcanzar el fin propuesto; en otras palabras, examinar si para lograr el objetivo deseado necesariamente se tiene que adoptar la medida o si existen mecanismos menos lesivos para el derecho a la libertad de información que logren también la satisfacción del ahorro estatal y el uso adecuado de los recursos públicos. Consideramos que en el presente caso existen medidas menos gravosas que pudieron ser utilizadas. De hecho, actualmente se cuenta con una ley que regula la publicidad estatal, la Ley N° 28874. Dicha norma que en su artículo 3° establece diversos requisitos para aprobar la publicidad, por ejemplo, que la estrategia publicitaria acorde con las funciones y atribuciones de las entidades correspondientes, que haya justificación técnica de la selección de medios de difusión de acuerdo con el público objetivo, entre otros. Si lo que se busca es que el Estado gaste menos en este tipo de publicidad sin llegar a afectar gravemente el derecho a la libertad de información, consideramos que una medida alternativa podría ser, por ejemplo, establecer un monto máximo de presupuesto para un anuncio publicitario. Otra medida alternativa a adoptar puede ser establecer un número máximo de anuncios publicitarios al año, horarios para realizarlos y restringir los temas que deben ser publicitados. De esta manera, se reducen costos y se hace uso de los recursos de manera eficiente, solo en el número de anuncios necesarios y en horas de mayor difusión. Por tanto, sí existen medidas menos gravosas que pueden cumplir el objetivo de forma similar sin una afectación tan grave, con lo cual la medida no cumpliría con este requisito del test de ponderación.

Es importante mencionar que el Estado requiere anunciar una serie de acontecimientos importantes tales como el anuncio de los censos, campañas de salud, información respecto a comicios electorales, incluso información urgente en caso ocurra algún desastre natural, y además requiere asegurarse de que esta información llegue a la mayor cantidad de personas; es decir, la norma no solo afecta de forma total el derecho a la información por parte de la población sino que impide al Estado emitir información importante de una forma adecuada que, como mencionamos anteriormente, no podría hacerse con medios estatales.

Por todo lo expuesto, consideramos que la ahora vigente “Ley Mordaza” ignora la diferencia entre el alcance de los medios privados con los medios estatales y, al hacerlo, afecta de forma innecesaria y desproporcionada derechos como la libertad de información y la necesidad del Estado de proveer a la población información relevante sobre las gestiones estatales. No negamos que esta norma tenga un fin constitucionalmente legítimo, pero como mencionamos, existen medidas menos gravosas que pueden satisfacer este objetivo. Por ello, esta norma iría en contra de los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad establecidos en la Constitución.

 


[1] https://elcomercio.pe/opinion/editorial/ley-publicidad-estatal-editorial-informacion-riesgo-noticia-527374

[2] Reporte Digital in 2018 (elaborado por las plataformas We are Social y Hootsuite).

[3]https://carlosandersonblog.lamula.pe/2018/01/15/la-inversion-publicitaria-del-estado/carlosander/#lg=1&slide=0

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