Por: Dilmar Villena Fernández Baca, bachiller en Derecho por la PUCP y membro de Perspectiva Constitucional y de la Liga Juvenil de Defensa de Internet

Somos de la posición que, antes de reconocer y/o crear “nuevos” derechos para los entornos digitales, se debe analizar previamente los derechos ya existentes y ver si en estos pueden encajar las conductas o situaciones que se pretenden proteger en el ciberespacio. Si esto no resulta suficiente, el siguiente paso a realizar sería el de redimensionar un derecho, reentenderlo o reinterpretarlo a la luz de los cambios que las Tecnologías de la Información y Comunicación han introducido en la sociedad. A nuestro parecer, si recién luego de realizado este análisis, la situación jurídica cuya protección se busca concretizar, no se subsume dentro de alguno de los derechos previos que ya existen, se puede proceder a la construcción de este nuevo derecho en Internet.

De acuerdo a ello, antes de intentar responder a la pregunta realizada en este breve artículo, analizaremos, en primer lugar, si existe un derecho al anonimato.

El derecho al anonimato

Entendemos al anonimato como la condición en la cual una persona puede evitar la identificación[1]. Dicho esto, en Perú, no existe reconocimiento constitucional positivo ni jurisprudencial en lo referido al derecho al anonimato. Existe, a nivel legal, sin embargo, en la Ley sobre el Derecho de Autor, Decreto Legislativo N° 822, el reconocimiento del uso del anonimato en la creación de obras (esto, como desarrollo del derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica[2]). En este sentido, se puede afirmar que, al menos en lo referido al desarrollo del derecho fundamental previamente enunciado, sí se reconoce la capacidad de la persona de ocultar su identidad al momento de publicar una obra.

No obstante, la discusión en torno al anonimato en la red no gira en torno a la propiedad intelectual, sino en lo referido a la libertad de expresión y la privacidad. En efecto, tal como lo indica el Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, David Kaye, presentando el 2015:

Las tecnologías digitales contemporáneas brindan a los gobiernos, empresas, delincuentes y bromistas una capacidad sin precedentes de atentar contra los derechos a la libertad de opinión y de expresión. La censura de la actividad en línea, la vigilancia y la reunión de datos masivas y específicas, los ataques digitales contra la sociedad civil y la represión resultado de la expresión en línea obligan a personas de todo el mundo a protegerse para no ser molestadas a causa de sus opiniones y poder buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. (…)[3]

Es precisamente por el desarrollo tecnológico y su capacidad para afectar derechos fundamentales que el anonimato entra al debate actual en lo referido a las libertades en Internet. Sin embargo, es preciso señalar que esta relación entre anonimato y libertad de expresión no es nueva, sino que podemos encontrar este debate también en el constitucionalismo estadounidense.

Una discusión propia de Estados Unidos que llega a los países de habla hispana

En efecto, tal como lo expresó la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso McIntyre v. Ohio Elections Comm’n, “la decisión de un autor de permanecer anónimo, como cualquier otra decisión referida a las omisiones o adiciones del contenido de su publicación, es un aspecto de la libertad de expresión protegido por la Primera Enmienda”[4]. Incluso, para la Corte, esta protección de la Primera Enmienda va más allá de la creación literaria, sino que abarca, incluso el volanteo anónimo de llamados a boicot contra empresas (caso Talley vs. California). En definitiva, el anonimato se aplica a toda aquella acción que implique el ejercicio de la libertad de expresión bajo la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica.

No obstante ello, cabe aclarar que la Corte Suprema no ha reconocido que exista un derecho al anonimato. Así, si bien resalta y reconoce su importancia en la historia y tradición estadounidense[5], la Corte no deja de ser ambigua y no sienta una posición sobre si el anonimato es o no un derecho[6].

Es en base a esto que creemos que una problemática propia de la tradición constitucional estadounidense, como es el del anonimato y la libertad de expresión, llega a las discusiones en Iberoamérica en torno a las libertades en Internet. Como en muchos otros temas, el debate surgido en Estados Unidos respecto a ciertas instituciones, con su propio trasfondo histórico, llega a nuestros países y se inserta en ellos sin que se cuente necesariamente con instituciones similares o contextos históricos parecidos.

Tan es así lo descrito previamente que, lejos de centrar el enfoque del anonimato como una garantía para el ejercicio de la libertad de expresión, ciertas constituciones de la región lo prohíben expresamente. Así, la Constitución Federal Brasileña indica que todas las personas tienen el derecho a manifestar libremente sus pensamientos, “quedando prohibido el anonimato”[7]. En este sentido también enuncia el artículo 57 de la Constitución venezolana: “Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva (…) No se permite el anonimato (…)”.

Parece ser que los acercamientos doctrinales en torno al anonimato en nuestros sistemas jurídicos fueron desde un punto de vista represivo y más enfocado en los posibles ilícitos que se pueden cometer usando el anonimato[8][9] que desde uno de protección de libertades. Esto, en contraposición de la perspectiva anglosajona sobre el tema: en Estados Unidos consideran la difusión de ideas de manera anónima no como una práctica “perniciosa o fraudulenta, sino una tradición honorable de defensa y disidencia”[10].

La discusión en torno a la existencia de un “derecho al anonimato”, a diferencia de lo sucedido en  Estados Unidos, es nueva en nuestros sistemas jurídicos (influenciados por las posturas en pro de la protección de la libertad de expresión propia del país norteamericano). Esto es tan así que hay quienes afirman que el derecho al anonimato tiene su origen en la llegada de Internet[11].

Podemos concluir, entonces, que en nuestros sistemas jurídicos –latinoamericanos-, en general, y en el sistema jurídico peruano, en especial, no existe un reconocimiento, normativo o jurisprudencial de un derecho al anonimato. La discusión llegó a nuestros países producto del desarrollo estadounidense en torno al derecho a la libertad de expresión. Así, una vez concluido que no existe un derecho al anonimato, también podemos llegar a la conclusión que, en principio, no existe un derecho al anonimato en Internet.

¿Debería existir un derecho al anonimato?

En el presente artículo, por su extensión y porque la respuesta a dicha pregunta implica una mayor investigación, no podremos responderla. Sin embargo, podemos esbozar unas ideas, en miras a contribuir al debate al respecto, desde una perspectiva de la relación del anonimato con otros derechos fundamentales.

En primer lugar, cabe llamar la atención sobre la relación que existe entre la libertad de expresión y el anonimato. En efecto, tal como es propio de la tradición estadounidense, se impulsó y protegió el uso del anonimato ya que este podía servir como medio para proteger la libre divulgación de todo tipo de ideas. En la medida que cierto tipo de ideas políticas podían representar una amenaza para la integridad de quienes las emitían, la posibilidad de publicar manifiestos anónimos era un estímulo para transmitir públicamente ideas que, de otro manera no serían publicadas (ya sea porque estas desafiaban al status quo, eran muy controvertidas, podían ser consideras muy revolucionarias, etcétera). Incluso, el publicar anónimamente podía contribuir a que las ideas se juzguen de manera más objetiva, pues al desconocer la identidad del autor, se evitaba el caer en juzgar un argumento por quien lo emitía[12]. También podemos encontrar que “[o]rganismos como el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través de sus Relatorías Especiales para la Libertad de Expresión, han recalcado que el uso del anonimato (…) [es] clave para (…) garantizar derechos como la libertad de expresión”[13].

Por otro lado, en lo que respecta a la libertad de asociación, la Corte Suprema de los Estados Unidos también ha reconocido la importancia que tiene el anonimato para proteger este derecho. Esto se puede observar en el caso N.A.A.C.P. vs Alabama, caso que se dio cuando Alabama quiso obligar a la Asociación Nacional para el Progreso de las Personas de Color (N.A.A.C.P. por sus siglas en inglés) a que revele los nombres y direcciones de sus miembros, una decisión que podía exponer a sus miembros a palizas y linchamientos en 1958[14]. En este caso, por razones que no son difíciles de imaginar, la Corte determinó que la anonimidad era un aspecto relevante para mantener una defensa efectiva y asociación significativa de sus miembros[15]. En este caso, pues, mantener la anonimidad de los miembros de una asociación era necesario para proteger a los integrantes de esta, para permitir una filiación y, por qué no, para que esta asociación pueda alcanzar sus fines.

Ahora bien, si nos remontamos a la definición que esbozamos de anonimato, dijimos que esta era la condición en la cual una persona puede evitar la identificación. Así, podríamos explicar que este consiste, también, en ocultar nuestra identidad. Por otro lado, es cierto que nuestra Constitución reconoce el derecho a la identidad, pero en este punto cabe preguntarnos ¿la capacidad de poder no mostrar nuestra identificación también es parte de nuestro derecho a la identidad? ¿Se puede afirmar que existe una manifestación “negativa” del derecho a la identidad que consiste en no ejercer nuestra identidad?

Nuestro Tribunal Constitucional entiende el derecho a la identidad como “el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es”[16]. Así, “cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras”[17]. ¿Esto implica que también ostentamos la facultad para no poder ser distinguidos y ocultar nuestros atributos? Más aún, ¿cuál sería el fundamento constitucional mediante el cual se exige a las personas el estar constantemente identificadas en sociedad –o en el ciberespacio-?

La privacidad también es un derecho que puede ser resguardado mediante el anonimato. Más aún, en la sociedad actual que las tecnologías de la información y comunicación facilitan el acceso y la intromisión a la vida privada de las personas. Ante esto, el uso del anonimato puede convertirse en una herramienta útil para evitar la intromisión, tanto del Estado como de empresas privadas, en las cuestiones privadas de cada uno.

Finalmente, cabe agregar que tanto el nombre como cualquier otro dato que nos haga identificable, es un dato personal nuestro y, de acuerdo al derecho fundamental de autodeterminación informativa (o derecho de protección de datos personales), está en nosotros decidir si hacemos uso de dichos datos o si los brindamos a un tercero. Así, en base a las atribuciones que otorga el derecho a la protección de datos personales, podemos afirmar que depende de cada uno de nosotros el decidir si hacemos uso de nuestros datos (como el nombre, la apariencia física, la voz, correo electrónico, DNI, etcétera) o si se lo proporcionamos a terceros, salvo exista alguna finalidad constitucional que justifique razonablemente la exigencia (por ley) de brindar nuestros datos. En definitiva, el “derecho al anonimato” puede obtener justificación en base a las potestades que nos otorga el derecho a la protección de datos personales.

En base a lo descrito previamente, pudimos esbozar algunas ideas y razones a través de las cuales se puede justificar la existencia de un derecho al anonimato, o al menos la trascendencia constitucional de este en base a su relación con otros derechos fundamentales. Incluso, creemos que si se puede justificar la existencia de un derecho al anonimato, este se puede transpolar al mundo digital y convertirse, también, como una manifestación del derecho al anonimato en Internet. Más aún, prestando atención a las especiales características del ciberespacio, las justificaciones esbozadas previamente pueden encontrar mayor fundamento.

Conclusión

En suma, podemos afirmar que existe una vinculación entre el derecho a la libertad de expresión, la libertad de asociación, la identidad, la privacidad, la protección de datos personales y el anonimato. De acuerdo a ello, a nuestro parecer, el anonimato, más que ser un derecho nuevo,  independiente o autónomo, parece ser una facultad o situación jurídica implícita en otros derechos fundamentales. En este punto, nos inclinamos a pensar que es una faceta negativa del derecho a la autodeterminación informativa[18].

¿Y sobre la encriptación o el “derecho a la encriptación”? Este tema lo dejamos pendiente para una futura reflexión.

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Fuente de la imagen: Rayuela Radio

[1] Asamblea General de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, 29° período de sesiones. Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, David Kaye. Mayo 2015, p. 5. <https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G15/095/88/PDF/G1509588.pdf?OpenElement>

[2] Artículo 2° inciso 8 de la Constitución

[3] Asamblea General de las Naciones Unidas …, loc. cit. p. 3.

[4] McIntyre v. Ohio Elections Comm’n, 514 U.S. 334 (1995), p.342. (traducción propia).

[5] En los inicios de su independencia, en la Guerra Civil, en la lucha de la población afroamericana, y en muchas otras de sus etapas históricas, se reconoce el papel crucial que jugaban publicaciones anónimas o con seudónimos en la difusión de todo tipo de ideas (políticas, económicas, etcétera) sin temor a las represalias o prejuicios que conllevaría el publicar a nombre propio. Al respecto ver TURLEY, Jonathan. “Registering Publius: The Supreme Court and the Right to Anonymity”, 2001 Cato Sup. Ct. Rev. 57 (2001-2002).

[6] Íbidem. Pp. 61 y ss.

[7] Artículo 5.IV.

[8] CABEZAS Patricio y MOYA, Fernando. “El Derecho al Anonimato del usuario de Internet”. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas, Centro de Estudios en Derecho Informático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2008, <http://repositorio.uchile.cl/tesis/uchile/2008/cabezas_p/html/index-frames.html>

[9] Ver: CHÁVEZ, Ana Karin. “Identidad virtual: Implicancias en el Derecho a la Intimidad” < http://repositorio.ulasalle.edu.pe/bitstream/handle/ULASALLE/17/IDENTIDAD%20VIRTUAL%20IMPLICANCIAS%20EN%20EL%20DERECHO%20A%20LA%20INTIMIDAD%20articulo%20%281%29.pdf?sequence=1&isAllowed=y>

ROPERO, Julia. et al. “La protección y seguridad de la persona en Internet” Ed. Reus. España., 2014.

SOLIS, Gerardo. “El anonimato en la Red”. Tesis Doctoral que para obtener el grado de Doctor en Derecho, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Público, Universidad CEU San Pablo, Madrid.

[10] McIntyre v. Ohio Elections Comm’n, 514 U.S. 334 (1995), pp.334, 357. (traducción propia).

[11] CABEZAS Patricio y MOYA, Fernando. “El Derecho al Anonimato (…)”Loc. Cit.

[12] McIntyre v. Ohio Elections Comm’n, 514 U.S. 334 (1995), p. 343. (traducción propia).

[13] HERNÁNDEZ, Valentina. “Tecnologías para la privacidad y la libertad de expresión: Reglas sobre el anonimato y el cifrado”, Derechos Digitales, 2017, p. 4.

[14] TURLEY, Jonathan. “Registering Publius: (…)” Loc. Cit. p. 62.

[15] Íbidem.

[16] EXP. N.° 2273-2005-PHC/TC, fundamento jurídico 21.

[17] Íbidem, fundamento jurídico 23.

[18] Lamentablemente por motivos de extensión, y con cargo a un posterior desarrollo, no podremos ahondar más sobre cómo el anonimato es manifestación del derecho a la autodeterminación informativa. Sin embargo, un breve esbozo puede concluir que, en tanto nosotros somos titulares de nuestros datos personales (que nos identifican o hacen identificables), somos nosotros quienes tenemos la decisión de hacer uso de ellos e identificarnos o si, por otro lado, decidimos mantenernos en anonimato.

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