Joe Navarrete, abogado por la UNMSM y asociado del Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados

Apuntes sobre la Sociedad Irregular

  1. Modalidades

La Ley General de Sociedades ha establecido una variedad de supuestos para calificar a una sociedad de “irregular”. Haciendo un breve repaso de los supuestos establecidos en el artículo 423 de la Ley General de Sociedades[1] podemos apreciar que dentro de la categoría legislativa de la “irregularidad” se encuentran supuestos vinculados con categorías doctrinarias como (a) “la sociedad en formación” (“es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley” y numerales 1 al 4 del artículo 423) o (b) la “sociedad de hecho” (“la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito”), así como otros supuestos que, en palabras de Enrique Elías, se asimilan “modernamente”[2] a la irregularidad, tales como (c) la transformación en otro tipo societario con algún vicio formal o (d) el continuar operando a pesar de haber incurrido en una causal de disolución establecida por ley.

Ahora bien, debo hacer notar que dicho tratamiento dispar de variados supuestos obedece a un criterio de técnica legislativa más que a una “pureza doctrinal” ya que, al menos doctrinalmente, las categorías allí reguladas corresponden a conceptos diferentes. Así por ejemplo, Enrique Elías, al hacer referencia a la sociedad regular y a la sociedad de hecho señala, que “[e]l que las legislaciones, con frecuencia, las regulen a ambas en forma conjunta, como es el caso de nuestra nueva LGS, y que, inclusive, las sometan a un tratamiento igual o similar, no significa en forma alguna que se desconozca esa diferencia […]”[3]

  1. Concepto

Dicho lo anterior, considero que nos encontramos ante una sociedad irregular en todos aquellos casos en los que la actividad de dos o más personas para realizar una actividad económica no ha sido formalizada en concordancia con los parámetros establecidos por la ley o habiendo sido cumplidos estos previamente, ya sea producto del cambio de forma social o de la actividad de la sociedad, se han dejado de cumplir. En líneas generales, la sociedad irregular, tal como su nombre lo indica, sería aquella sociedad que no cumple con los parámetros regulares establecidos en la ley, ya sea desde un comienzo o posteriormente al haber dejado de ser considerada como una sociedad regular.

  1. Existencia de la sociedad irregular

Uno de los temas que considero de suma importancia en el tratamiento de la irregularidad de la sociedad es el de tener en claro que la sociedad irregular no es una sociedad inexistente. La irregularidad presupone la existencia de la sociedad a efectos de poder predicar la misma la irregularidad. En apoyo de lo anterior, tómese en cuenta que cuando el artículo 5 de la Ley General de Sociedades establece que la sociedad se “constituye” por escritura pública no ha establecido que la inobservancia de dicha formalidad acarrea la nulidad del acto jurídico, tal como lo demanda el artículo 144 del Código Civil, es cual establece claramente que “[c]uando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto”.

De la misma opinión, parecería haber sido Enrique Elías cuando señalaba que, haciendo referencia a las pretensiones de terceros, de la sociedad y de los propios socios frente a la sociedad en los casos de irregularidad de la misma, “para estos casos la Ley trata a la sociedad como sujeto de derecho independiente, aun cuando ella carezca de personalidad jurídica” [4]. Y es que no debería quedar duda que en este caso la discusión no estriba respecto de la personalidad jurídica de la sociedad, la cual evidentemente no tiene y solo obtendrá con la inscripción de la misma en los registros públicos, sino en el hecho de que dicha sociedad existente es un sujeto de derecho, categoría está mucho más amplia que la de persona jurídica. Por eso, sólo y en tanto y en cuanto se les reconozca subjetividad jurídica a la sociedad podemos considerar que la misma es responsable frente a terceros.

  1. Principales consecuencias de la irregularidad

La irregularidad de la sociedad trae aparejada las siguientes principales consecuencias jurídicas:

  • Respecto de los administradores, representantes y los que actúen en nombre de la sociedad irregular

Los administradores (miembros del Directorio o gerentes), representantes y, en general, quienes se presenten actuando en nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad.

Al respecto, debe tomarse en cuenta lo siguiente:

a) A efectos de determinar el momento desde el cual se debería aplicar este tipo de responsabilidad, es de vital importancia tomar en cuenta, para el caso de la denominada “sociedad en formación”, los plazos establecidos en los numerales 1° al 4° del artículo 423. Antes de dichos plazos, no se aplicará de manera directa la consecuencia señalada en el presente numeral.

b) Otro tema a tomar en consideración es que la Ley General de Sociedades ha circunscrito la responsabilidad a aquella que derivaría de un vínculo nacido por la voluntad de las partes (los actos jurídicos en general) dejando abierta y a interpretación qué pasa en aquellos casos en los que se genere un daño de tipo extracontractual y, por ende, surja, cumplidos determinados presupuestos, la obligación del resarcimiento de daños.

c) Una vez determinada la responsabilidad solidaria de los administradores, cabe la pregunta de ante qué tipo de responsabilidad nos encontramos. Así, “[d]e lo que se trata es de discernir si estamos ante una responsabilidad específica o responsabilidad por cumplimiento (en cuyo caso el tercero podría pretender del administrador la misma prestación que le adeuda la sociedad) o ante una responsabilidad genérica o responsabilidad por daños (en cuyo caso el tercero sólo estaría legitimado para reclamar indemnización de daños y perjuicio ocasionados por el incumplimiento de la sociedad)”[5].

Al respecto, el artículo 424 de la Ley General de Sociedades, es claro al señalar que las responsabilidades establecidas comprenden el cumplimiento de la respectiva obligación, así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios, causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros.

Señalado lo anterior, queda claro que en nuestro ordenamiento jurídico, la responsabilidad aplica tanto a la responsabilidad en específico y a la responsabilidad genérica.

d)Adicionalmente, la existencia de la responsabilidad civil que pudiera existir no elimina, en su caso, aquella responsabilidad penal que pudiera corresponder a los sujetos señalados en el presente numeral.

4.2. Respecto de los socios

La irregularidad de la sociedad no implica que los socios se encentren exonerados de cumplir con los aportes y las prestaciones (adicionales) a las que se hubieran comprometido, ya sea en el pacto social o en acto posterior[6], tal como lo establece el artículo 425° de la Ley General de Sociedades.

Al respecto, dicho artículo 425° establece que dicha obligación debe ser cumplida “en todo cuanto sea necesario para cumplir el objeto social o, en caso de liquidación de la sociedad irregular, para cumplir con las obligaciones contraídas con terceros” y “si no hubiera estipulación al respecto se considera que todos los socios deben aportar en partes iguales” (en este último caso, de seguro, en clara alusión a la sociedad de hecho en la cual a través de conductas concluyentes se lleva a cabo una actividad societaria sin que, por lo general, exista algún acuerdo expreso respecto de los porcentajes de aporte de cada socio).

Otra de las consecuencias frente a los socios, derivada de la irregularidad de la sociedad, es que a la responsabilidad de los sujetos señalados en el numeral 4.1 anterior, se le suma la responsabilidad de los socios. Aquello se da en los casos en los que la “irregularidad” existe desde la constitución de la sociedad, es decir, nuevamente, en el caso de las “sociedades en formación” y, además, en el caso de las “sociedades de hecho”.

Adicionalmente, al igual que el de los sujetos señalados en el numeral 4.1 anterior, la responsabilidad civil aplicable no elimina la responsabilidad penal que pudiera existir respecto de los socios.

  1. Irregularidad: No adecuación a la nueva Ley General de Sociedades

La Primera Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades estableció un plazo a efectos de que las sociedades constituidas bajo la anterior Ley de Sociedades puedan adecuar su pacto social y estatuto a la nueva Ley General de Sociedades. Dicho plazo fue ampliado en repetidas oportunidades hasta que, finalmente, la Ley N° 27388 prorrogó el plazo de adecuación por última vez hasta el 31 de diciembre de 2001.

Por su parte, la Segunda Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades estableció las consecuencias del incumplimiento de lo señalado en la Primera Disposición Transitoria antes señalada, siendo las siguientes:

a) Al vencimiento del plazo señalado en la primera disposición transitoria, devienen en irregulares las sociedades que no se hubieran adecuado a la Ley General de Sociedades.

b) Los socios o administradores, según corresponda, que no cumplan con ejecutar los actos que les competan necesarios para adoptar los acuerdos requeridos para adecuar oportunamente el pacto social o el estatuto de la sociedad, responderán personal, solidaria e limitadamente frente a terceros y a la propia sociedad de todo perjuicio que causare su incumplimiento.

Nótese que en este caso, a diferencia de la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 424° de la Ley General de Sociedades, no se ha establecido expresamente que la responsabilidad corresponda a la responsabilidad específica y a la responsabilidad genérica sino que más bien del texto se podría deducir que en este caso, la responsabilidad sólo está circunscrita a la responsabilidad genérica, es decir al pago de una indemnización.

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[1]  “Artículo 423.- Causales de irregularidad

     Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito.  En cualquier caso, una sociedad adquiere la condición de irregular:

  1. Transcurridos sesenta días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución;
  2. Transcurridos treinta días desde que la asamblea designó al o los firmantes para otorgar la escritura pública sin que éstos hayan solicitado su otorgamiento;
  3. Transcurridos más de treinta días desde que se otorgó la escritura pública de constitución, sin que se haya solicitado su inscripción en el Registro;
  4. Transcurridos treinta días desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción formulada por el Registro;
  5. Cuando se ha transformado sin observar las disposiciones de esta ley; o,
  6. Cuando continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto.”

[2] ELÍAS LAROZA, Enrique, Derecho Societario Peruano, La Ley General de Sociedades del Perú, Tomo II, Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 652.

[3] ELÍAS LAROZA, Enrique, Derecho Societario Peruano, La Ley General de Sociedades del Perú, Tomo II, Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 652.

[4] ELÍAS LAROZA, Enrique, Derecho Societario Peruano, La Ley General de Sociedades del Perú, Tomo II, Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 668.

[5] PAZ-ARES, Cándido, La sociedad mercantil: mercantilidad e irregularidad de las sociedades, en URÍA, Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Segunda Edición, Navarra: Aranzadi, 2006, p. 559.

[6] Por mi parte, entiendo que cuando la Ley General de Sociedades habla de “acto posterior” se está refiriendo a los acuerdos societarios que hubieran tomado lo socios, los convenios de socios que se hubieran suscrito o cualquier otro acto a través del cual se hubieran comprometido frente a la “sociedad irregular”.

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