Por Vanessa Masalías Araujo, abogada por la PUCP y asociada de Miranda & Amado.

El pasado 2 de agosto de 2018 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Legislativo No. 1372 que reguló la obligación de las personas jurídicas y entes jurídicos de informar la identificación de beneficiarios finales. De los considerandos de la referida norma se desprende que la misma tuvo como finalidad adecuar la legislación nacional a los estándares y recomendaciones internacionales emitidas por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) y el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) para la lucha contra la elusión y evasión fiscal, el lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

Sin perjuicio de que a la fecha está pendiente la emisión de las normas reglamentarias del referido Decreto Legislativo, a través del presente documento revisamos si es que dicha norma se ha acercado a las recomendaciones emitidas por la GAFI y la OCDE en relación a este tema. A tales efectos, en primer lugar, es menester entender cuál es el rol del Foro Global de la OCDE y de la GAFI.

El Foro Global de la OCDE sobre Transparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales (en adelante, “el Foro Global”) actualmente tiene 143 países miembros que participan en condiciones de igualdad, entre los cuales se encuentra el Perú. Dicho Foro se encarga de monitorear la efectiva implementación de estándares internacionales de transparencia e intercambio de información para fines fiscales que hayan sido acordado por los países miembros.[1]

Por su parte, el GAFI es un organismo intergubernamental establecido en 1989, que tiene como principal objetivo crear estándares internacionales y promover la efectiva implementación de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y otras amenazas a la integridad del sistema financiero nacional[2]. A la fecha, el GAFI está conformado por 37 miembros y 9 grupos regionales como organismos asociados; entre los que se encuentra el Grupo de Acción Financiera de América Latina (GAFILAT) al que pertenece el Perú[3].

El GAFI ha desarrollado una serie de recomendaciones que son reconocidas como estándares internacionales para combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva (en adelante, se denominarán “las Recomendaciones”). Estas Recomendaciones se emitieron en el año 1990 y luego han sido revisadas en los años 1996, 2001, 2003 y más recientemente en el año 2012.[4]

Entre las 40 Recomendaciones del GAFI podemos encontrar aquellas vinculadas con el reconocimiento del beneficiario final. Así, las Recomendaciones 10, 22, 24 y 25 están vinculadas a la transparencia y beneficiarios finales de personas jurídicas y de los instrumentos jurídicos. El Foro Global ha incorporado las recomendaciones del GAFI sobre beneficiario final en las Disposiciones 2016 relativas a las normas de intercambio de información previa petición (IIPP)[5]. Así, es claro que la finalidad del Foro Global de conocer al beneficiario final es evitar el uso de personas jurídicas o instrumentos jurídicos para la evasión y/o elusión de impuestos.

Por ejemplo, imaginemos que Juan Pérez desea evadir impuestos y, por lo tanto, es poco probable que adquiera propiedades a su nombre. A efectos de que la Administración Tributaria no detecte indicios de riqueza o incremento patrimonial no justificado, Juan Pérez podría usar testaferros para adquirir propiedades; y/o constituir personas jurídicas e instrumentos jurídicos a través de una cadena de distintas entidades que sean finalmente los propietarios de los bienes. No obstante, si las autoridades pudieran conocer oportunamente la identidad de los beneficiarios finales que están detrás de las personas jurídicas e instrumentos jurídicos (en el ejemplo, Juan Pérez), sería más sencillo poder detectar los casos de evasión de impuestos, así como los delitos de lavado de activos y financiamiento de terrorismo.

La Recomendaciones 24 y 25 del GAFI denominadas “Transparencia y beneficiarios finales de personas jurídicas” y “Transparencia y beneficiarios finales de los instrumentos jurídicos” indican, entre otros aspectos, que los países deben: (i) adoptar medidas que impidan el uso de las personas jurídicas o instrumentos jurídicos para el blanqueo de capitales o el financiamiento del terrorismo y (ii) deben asegurarse que las autoridades competentes puedan obtener o tengan acceso en el momento oportuno a información pertinente, fidedigna y actualizada sobre el beneficiario final y la estructura de control de personas jurídicas, fideicomisos expresos, incluyendo datos sobre el fideicomitente, el agente fiduciario y los beneficiarios; entre otros. Ante ello, no podemos dejar de preguntarnos: ¿qué se entiende por beneficiarios finales para el GAFI?

El concepto de beneficiarios finales de las personas jurídicas es definido en la Recomendación 10 del GAFI como: (i) las personas físicas que ejerzan el control de la persona o instrumento jurídico en cuestión con arreglo a la participación que posean, o que en última instancia sean accionistas mayoritarios (estableciendo como ejemplo un porcentaje mayor al 25%); (ii) en caso de no encontrar personas físicas con la característica del literal (i) anterior, serán beneficiarios finales las personas físicas que ejerzan efectivamente el control de la persona o instrumento jurídico de que se trate por otros medios; y (iii) en caso no se identifique una persona física con las características de los literales (i) y (ii) antes mencionados, se considerará beneficiario final las personas físicas que ocupe un puesto de responsabilidad u ocupe un cargo directivo[6].

Respecto de instrumentos jurídicos, la Recomendación 10 del GAFI establece que: (i) en el caso de fideicomisos debe conocerse la identidad del fideicomitente, agentes fiduciarios, del protector, de los beneficiarios o categoría de beneficiarios y de cualquier otra persona física que ejerza, en última instancia, el control efectivo del fideicomiso; (ii) en el caso de instrumentos jurídicos análogos, debe identificarse las personas que ocupen puestos equivalentes o similares a los antes indicados[7].

Nótese que hasta antes de la emisión del Decreto Legislativo No. 1372, la Resolución SBS No. 2660-2015[8] era la única norma de la legislación nacional que establecía una definición bastante general de beneficiario final. Esta definición, sin embargo, no era tan completa como la de las Recomendaciones del GAFI ni permitía el acceso oportuno por parte de las autoridades tributarias a la referida información. En ese sentido, la norma no cumplía con la finalidad del fortalecimiento de la lucha contra la evasión y elusión tributaria ni garantizaba el cumplimiento de las obligaciones de asistencia administrativa mutua en materia tributaria.

Con la emisión del Decreto Legislativo No. 1372 el Perú no solo se alinea a la definición de beneficiarios finales contenida en las Recomendaciones del GAFI, sino que además establece ciertas medidas que coadyuvan a garantizar los fines antielusivos antes mencionados, asegurando que las autoridades tengan acceso oportuno a la identificación de los beneficiarios finales de personas jurídicas y/o entes jurídicos.

En efecto, en primer lugar, la referida norma define al beneficiario final como la persona natural que finalmente posee o controla personas jurídicas o entes jurídicos, incluyendo situaciones en las que la propiedad y/o control se ejerce a través de una cadena de propiedad o cualquier otro medio de control indirecto.

Así, a manera de resumen, la norma bajo comentario establece que son beneficiarios finales de una persona jurídica: (i) la persona natural que posee directa o indirectamente más del 10% del capital de una persona jurídica; o (ii) la persona natural que, individual o colectivamente, directa o indirectamente, pueda designar o remover órganos de administración, dirección o supervisión, o tenga poder de decisión en ciertos acuerdos, o ejerza otra forma de control; y, (iii) si no se identifica ninguna persona natural que cumpla con las características indicadas en los literales (i) y (ii), será la persona que ocupe un puesto administrativo superior.

Como puede apreciarse, esta definición cumple con los lineamientos de la Recomendación 10 del GAFI e, incluso, establece un umbral de participación accionaria que represente control efectivo menor que aquel recomendado por el GAFI (más del 25%). Así, sin perjuicio que dicho umbral del 10% se alinea con el de otras legislaciones -como, por ejemplo, la legislación chilena-, consideramos que el 10% del accionariado no determina necesariamente un control efectivo de una persona jurídica.

En relación a la definición de beneficiario final de un ente jurídico, el Decreto Legislativo bajo comentario solicita identificar a cualquier persona que detente el control efectivo del patrimonio, resultados o utilidades del fideicomiso, fondo, u otro ente jurídico, incluyendo fideicomitentes, agentes fiduciarios, fideicomisarios, partícipes, inversionistas o, incluso en ciertos casos, la persona que ocupe el puesto de protector o administrador del trust constituidos en el extranjero; lo cual se alinea con la definición de beneficiario final del GAFI .

En segundo lugar, nótese que con la publicación del Decreto Legislativo No. 1372 se establecen medidas que determinan que las autoridades tributarias, entre otras, tengan acceso oportuno a dicha información.

Así, una de sus principales medidas es que las personas jurídicas y entes jurídicos están obligadas a declarar la información de sus beneficiarios finales a la Administración Tributaria Peruana (SUNAT). El incumplimiento de esta obligación acarrea la aplicación de una multa de hasta 50 UIT[9].

Los obligados a presentar la declaración deben implementar un procedimiento interno para obtener la información de sus beneficiarios finales y están obligados a mantener la información pertinente por un período de 5 años o durante el plazo de prescripción del tributo, el que fuera mayor. No contar con la información que sustente la referida declaración, también determina la comisión de una infracción sancionada con una multa de hasta 25 UIT[10].

Pero la normativa va un paso más allá cuando establece que no presentar la referida declaración jurada informativa determina la responsabilidad solidaria de los representantes legales y los designados por las personas jurídicas o los administradores de los entes colectivos, entre otros, cuando por dolo negligencia grave o abuso de facultades se deje de pagar las deudas tributarias. Así, el Decreto Legislativo No. 1372 agrega como una causal adicional de dolo, negligencia grave el no presentar la declaración informativa de beneficiarios finales.

Adicionalmente, alineándose a las recomendaciones del Foro Global[11], se ha establecido que los profesionales de derecho, así como los profesionales de ciencias contables y financieras no pueden negarse a proporcionar información sobre los beneficiarios finales de sus clientes, invocando el derecho profesional, si actúan como titulares de empresas, socios accionistas, representantes legales, apoderados, administradores, u ostenten alguna calidad de beneficiarios finales.

Finalmente, una de las medidas que podría tener mayor impacto en el mercado es la obligación de los Notarios de requerir a los intervinientes de cualquier operación la constancia de presentación de la declaración jurada informativa sobre beneficiario final ante la SUNAT. Nótese que esta medida formal es bastante rígida pues, ninguna persona jurídica o entidad podrá realizar ninguna transacción u operación bajo fe Notarial si es que no ha presentado la declaración jurada informativa sobre beneficiario final ante la SUNAT.

Como puede apreciarse, el Decreto Legislativo No. 1972 ha establecido diversas medidas a fin de permitir a las autoridades tributarias acceder oportunamente a información pertinente, fidedigna y actualizada sobre los beneficiarios finales de los contribuyentes.

Corresponderá a las normas reglamentarias precisar con claridad los procedimientos de transición que deben aplicarse para que los contribuyentes se adecúen oportunamente a la nueva obligación de recabar información sobre sus beneficiarios finales y puedan presentarla oportunamente a la SUNAT.

 

Fuente de la imagen: The Costa Rica News


[1] Ver: http://www.oecd.org/tax/transparency/

[2] http://www.fatf-gafi.org/about/

[3] http://www.fatf-gafi.org/about/membersandobservers/

[4] http://www.fatf-gafi.org/about/

[5] FORO GLOBAL SOBRE TRANSPARENCIA E INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN CON FINES FISCALES, Intercambio de información previa petición, Manual sobre Revisiones Interpares 2016 – 2020, Tercera edición, pp.14.

[6] Ibid, pp. 217-218.

[7] Ibid, pp. 217-218.

[8] La Resolución SBS No. 2660-2015, contiene una definición muy general del concepto de “beneficiario final” como la persona natural que posee o ejerce el control efectivo final, por participación mayoritaria o por otros medios; y cuando no se puede identificar a dicha persona, se considera a la persona natural que desempeña funciones de dirección y/o gestión. No obstante, dicha norma no indica qué se entiende “participación mayoritaria”; es decir, no es claro si representa un determinado porcentaje de participación en el capital social o los derechos de voto de una sociedad, por ejemplo. En el mismo sentido, tampoco indica por qué otros medios, distintos a los de participación mayoritaria, se puede considerar que una persona tenía el control efectivo de una persona jurídica. En relación a los beneficiarios efectivos del fideicomiso, la resolución SBS antes mencionada señalaba que se debía identificar al fideicomisario y, en caso corresponda, del destinatario de los bienes remanentes. La norma agrega que, en caso los fideicomisarios fueran más de 5, se debe identificar a los representantes y procuradores designados por las juntas.

[9] En el ejercicio 2018, 50 UIT equivalen a S/207,500.

[10] En el ejercicio 2018, 25 UIT equivalen a S/103,750.

[11] El Foro Global recomienda a los Estados miembros establecer que las comunicaciones entre abogados, procuradores u otros representantes legales autorizados y sus clientes tan sólo serán confidenciales en la medida en que tales representantes actúen en su condición de abogados, de procuradores o de otros representantes legales autorizados para el ejercicio de tales funciones y no en otra condición, como puede ser la de accionistas nominales, agentes fiduciarios, fideicomitentes, administradores de una sociedad o como apoderados para representar a una sociedad en sus intereses y actividades comerciales. Ver: FORO GLOBAL SOBRE TRANSPARENCIA E INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN CON FINES FISCALES, Intercambio de información previa petición, Manual sobre Revisiones Interpares 2016 – 2020, Tercera edición, pp. 190.

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