Área de Litigio Constitucional de IDL

Existe un conjunto de reglas jurídicas de cumplimiento obligatorio, establecidas en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (C169) y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), sobre estándares relativos a la evaluación de impacto ambiental cuando se afectan derechos de pueblos indígenas. Sin embargo, la regulación de los estudios de impacto ambiental (EIA) en el Perú desconoce e incumple dichos estándares.

Antecedente: La fuerza normativa de las reglas del C169 y la Corte IDH en los EIA

Las normas emanadas del C169 y los pronunciamientos de la Corte IDH constituyen reglas vinculantes y no ilustrativas. Ello, de conformidad con el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Además, con relación a la fuerza normativa del C169, el Tribunal Constitucional (TC) ha precisado el rango constitucional de los tratados.

Precisa que su contenido, una vez aprobado por el procedimiento regular, pasa a formar parte del Derecho nacional. Además, añade que «el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes» .

En relación con la fuerza vinculante de los tratados, el TC ha añadido que:

El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estén dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución .

En relación con la jurisprudencia de Corte IDH, el TC ha establecido claramente su vinculatoriedad, mediante precedente también vinculante, de conformidad con el artículo 82 del Código Procesal Constitucional:

Al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso.

En ese sentido, y con relación a las evaluaciones de impacto ambiental, la Corte IDH utilizará estas reglas en el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku para declarar la responsabilidad internacional del Estado ecuatoriano por violar los derechos humanos de los pueblos indígenas. Aquello, con relación al estudio de impacto ambiental realizado por la compañía CGC:

La Corte constata que no surge del acervo probatorio que el alegado “entendimiento” llevado a cabo por la compañía CGC hubiese incluido la presentación de la información contenida en el estudio de impacto ambiental, ni que el mismo hubiese servido para permitir al Pueblo Sarayaku participar de manera activa en un proceso de diálogo adecuado. Tampoco fue demostrado que la alegada “socialización” del estudio se encuentre relacionada con una actividad de consulta al Pueblo Sarayaku, ni que el mismo hubiese servido de base para informarle sobre las ventajas y desventajas del proyecto en relación con su cultura y forma de vida, en el marco de un proceso de diálogo destinado a llegar a un acuerdo. Por tanto, la Corte considera que los actos de la empresa no fueron parte de una consulta informada.

Preguntas a la Oficina Nacional de Certificación Ambiental y el Viceministerio de Interculturalidad

Primera: ¿Cuándo los EIA evaluarán también los impactos sociales, culturales y espirituales?

Esta es una exigencia del artículo 7.3 del C169:

Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, […] a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos.

Por ello, la Corte IDH exige que los EIA «respet[en] las tradiciones y cultura de los pueblos indígenas» . Esto es muy importante y no se entiende si no se recuerda lo que la Corte IDH ha señalado. Mediante los EIA se intenta preservar, proteger y garantizar la relación especial que existe entre pueblos indígenas y sus territorios, garantizando además su subsistencia . En definitiva, la incorporación de los factores sociales, culturales y espirituales permitirá advertir de nuevas afectaciones a derechos de pueblos indígenas.

Segunda: ¿Cuándo los EIA serán elaborados en colaboración con los pueblos indígenas afectados por proyectos de inversión?

Así lo exige el artículo 7.3 del C169:

Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados.

En nuestro país, sin embargo, los EIA se realizan de espaldas a los pueblos indígenas directamente afectados por proyectos de inversión, de manera casi clandestina.

Tercera: ¿Cuándo los EIA serán elaborados por consultoras independientes y técnicamente capaces?

Las consultoras que elaboran los EIA de proyectos extractivos deben ser independiente y técnicamente capaces, como lo exige la Corte IDH. En el Perú, lamentablemente, esto no ocurre así. Las consultoras son pagadas por las empresas extractivas y esto compromete su independencia. Esto se aprecia si se revisa el artículo 10.2 de la Ley N° 27446:

El estudio de impacto ambiental deberá ser elaborado por entidades autorizadas que cuenten con equipos de profesionales de diferentes especialidades con experiencia en aspectos de manejo ambiental, cuya elección es de exclusiva responsabilidad del titular o proponente de la acción, quien asumirá el costo de su elaboración y tramitación.

En relación con la independencia de las consultoras que elaboran los EIA, la Corte IDH ha cuestionado que el EIA en el caso de Sarayacu «fue realizado por una entidad privada subcontratada por la empresa petrolera, sin que conste que el mismo fue sometido a un control estricto posterior por parte de órganos estatales de fiscalización» . Con esas condiciones no podemos contar con EIA con información objetiva, independiente e imparcial .

Cuarta: ¿Cuándo los EIA evaluarán los impactos acumulados en relación con otros proyectos extractivos y de infraestructura pública?

La Corte IDH, en el caso Sarayacu contra Ecuador, ha precisado que los EIA deben evaluar «el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos» . Esto actualmente no ocurre en el Perú, pues los EIA son elaborados como fotografías aisladas en un espacio y tiempo determinados. De tal forma, no se toma en cuenta la interrelación de los proyectos de inversión planificados con los que ya existen o existirán, por lo que las evaluaciones realizadas serán incapaces de mostrar en realidad los impactos que deberán soportar el ambiente y los pueblos indígenas.

Quinta: ¿Cuándo se exigirá que el Estado fiscalice el trámite de la elaboración del EIA y no solo el producto final?

La Corte IDH, en el caso Saramaka contra Surinam, ha señalado que:

El Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambienta.

El Estado, a fin de garantizar que los EIA sean idóneos, debe fiscalizar la totalidad del trámite para su obtención. No basta solo revisarlos cuando estén concluidos.

Conclusión

Insistimos. La forma como se realizan y se aprueban los EIA no se ajusta a los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en particular de la C169 y la Corte IDH. En ese sentido, las evaluaciones ambientales realizadas hoy en día en el Perú son no muy escasas, lo que supone incluso su nulidad. Es necesario adoptar medidas para los procedimientos de certificación ambiental. Desde el Instituto de Defensa Legal, consideramos este momento oportuno para que las autoridades del SENACE y el Viceministerio de Interculturalidad den respuesta a las preguntas que ahí han sido señaladas.

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[1] Véase nuestro artículo: 11 críticas a la forma como el MINEM entiende los EIA en relación con los PPII [en línea]. Disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1300

[2] STC. Exp. N° 03343-2007-PA/TC, fundamento 31.

[3] STC. Exp. N° 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC (acumulados), fundamento 34.

[4] STC. Exp. Nº 00007-2007-PI/TC, fundamento 36.

[5] Corte IDH. Sentencia del caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku. Fondo, reparaciones y costas, párr. 209.

[6] Corte IDH. Sentencia del caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku. Fondo, reparaciones y costas, párr. 206.

[7] Corte IDH. Sentencia del caso del Pueblo Saramaka contra Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párr. 129.

[8] Corte IDH. Sentencia del caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku. Fondo, reparaciones y costas, párr. 207.

[9] Véase nuestro artículo: Razones para declarar inconstitucional la forma de aprobación de los EIA en el Perú [en línea]. Disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=710.

[10] Corte IDH. Sentencia del caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku. Fondo, reparaciones y costas, párr. 206.

[11] Corte IDH. Sentencia del caso del Pueblo Saramaka contra Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párr. 129.

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