Reglamentación de la Neutralidad de Red en el Perú: ¿Regulación necesaria?

El autor analiza la Neutralidad de la Red como principio regulatorio en el Perú.

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Por Alejandro Zúñiga Velarde, abogado y Magister en Regulación de los Servicios Públicos por la PUCP.

  1. Antecedentes

El avance de las tecnologías de la información y la dependencia generada en los usuarios han llevado a que los Estados se pregunten si es válido o no implementar determinadas políticas para regular esa interacción. Este debate se ha concentrado en Internet, como la tecnología de información que tiene mayor uso e importancia en el ámbito global, sobre la cual se propone una regulación denominada Neutralidad de Red (en adelante, NR). Este concepto no es único, pero todas sus aproximaciones apuntan a definirlo como un principio que propugna por un Internet libre que no favorece el tránsito de algún contenido sobre otros, garantizando que un usuario pueda acceder al contenido de su preferencia en las mismas condiciones que lo haría otro.

Estados Unidos fue el pionero en hacer público el debate sobre la implementación de la NR, allá por el año 2010. Luego de 5 años, la NR se introdujo como un principio regulatorio. A partir de este hecho, y tomando como faro lo ocurrido en ese país, diferentes legislaciones –entre ellas la del Perú– dieron inicio a una implementación específica de la NR, regulación que –vale señalar– hoy en día ha sido dejada de lado por el mismo Estado que le dio luz verde[1].

Dado este último acontecimiento, nos preguntamos si fue pertinente que, en 2016, el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) reglamentara la NR en el Perú. Al respecto, es importante señalar que la NR formaba parte de nuestro ordenamiento jurídico antes de la entrada en vigencia de la resolución N° 165-2016-CD/OSIPTEL que aprobó el referido reglamento, tal y como se observa en el siguiente cuadro:

Cuadro N° 1: Antecedentes Normativos de la Neutralidad de Red

Año

Norma Aprobada por Artículo
2005 Reglamento de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones. Res. N° 040-2005-CD/OSIPTEL Art. 7.
2012 Ley de Promoción de la Banda Ancha y construcción de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica. Ley N° 29904 Art. 6.

 

2013 Reglamento de la Ley N° 29904. D.S. N° 014-2013-MTC Art. 10
2014 Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones. Res. N° 123-2014-CD/OSIPTEL Art. 7
Norma que modifica el TUO de las condiciones de uso de los servicios públicos de telecomunicaciones. Res. N° 138-2014-CD/OSIPTEL

Art. 23-A y 67-A

Fuente: OSIPTEL

Elaboración Propia

Con relación a estas normas, debemos mencionar que inicialmente la NR fue incluida como parte de la regulación de calidad en la prestación del servicio de acceso a Internet; y, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 29904 y de su reglamento, se constituyó en un principio orientado a regular el comportamiento de los Proveedores del Servicio de Internet (PSI) para que no pudieran bloquear, interferir, discriminar, restringir o degradar cualquier tipo de tráfico, protocolo, servicio o aplicación, independientemente de su origen, destino, naturaleza o propiedad. Su finalidad: proteger la libertad que tiene el usuario de elegir cualquier producto ofrecido por algún Proveedor de Contenidos (PC) .

Dado ello, ¿qué diferencia hizo la emisión del Reglamento de NR (en adelante, el Reglamento)? Pues, esta norma, además de precisar cuáles son las prácticas que constituyen conductas sancionables –a las que se denominó “medidas prohibidas” –, persigue un fin adicional a la libertad de elección que tiene el usuario. Este fin se encuentra expuesto en el Informe Técnico N° 00400-GPRC/2016 (en adelante, el Informe), elaborado por el OSIPTEL para sustentar la emisión del Reglamento, en el cual se indica expresamente que el principio en cuestión “(…) persigue mitigar la posible aplicación de prácticas anticompetitivas que puede realizar el operador que brinda el acceso a internet o ISP [entiéndase, PSI], hacia proveedores de servicio, contenidos y aplicaciones que se soportan sobre internet, y que puede tener como consecuencia la limitación de la libre elección de los usuarios. ”

Como vemos, a través del referido reglamento, OSIPTEL también pretende impedir la consecución de prácticas anticompetitivas. Sin embargo, en el Informe, no ha expuesto evidencia de que tales prácticas hayan ocurrido en Perú; y, en el supuesto de que puedan suscitarse, tampoco ha explicado por qué no podrían enfrentarse y corregirse mediante el Decreto Legislativo N° 1034 (Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en adelante, el DL 1034), que es la norma pertinente de aplicación.

Consideramos que, como parte de los estudios del Informe que justificaron la reglamentación de la NR, debió haberse realizado un análisis de cómo es el mercado de banda ancha peruano para comprender por qué los mecanismos de libre competencia no resultan adecuados para la satisfacción de los intereses de los usuarios.

Es por eso que, en las siguientes líneas, intentaremos evaluar cómo se ha venido desarrollando nuestro mercado de acceso a Internet desde finales de 2013, fecha a partir de la cual entró en vigencia el reglamento de la Ley N° 29904 que introdujo la NR como un principio. Esto, con el objetivo de conocer si la referida regulación ha influido notoriamente en las condiciones del mercado y, por ende, si tiene razón de ser.

2. Una aproximación al Mercado de Acceso a Internet en el Perú

Para el usuario, existen dos medios alternativos de conectarse a Internet: el acceso fijo (a través de una línea telefónica, una conexión xDSL, un módem de cable, wi-fi o incluso por satélite) y el acceso móvil (a través de un modem USB y antenas con señal 3G y 4G). Si bien ambas formas de acceso son empleadas, no debemos perder de vista que los usuarios contratan el servicio de Internet para acceder a los contenidos y aplicaciones que se soportan sobre la misma. De ellas, la forma de acceso a Internet que es de mayor preferencia para el usuario es el acceso móvil, conforme se muestra en el cuadro N° 2.

Cuadro N° 2

Evolución de la oferta de Internet

(número de conexiones en millones)

Fecha

Internet Fijo (IF) Internet Móvil (IM)

dic-2013

1.6 11.4

dic-2014

1.7

14.5

dic-2015

1.9

17.2

dic-2016

2.1

19.6

dic-2017 2.3

21.2

Fuente: OSIPTEL[1]

Elaboración Propia

Gráfico N° 1

Evolución del tráfico cursado total de IM

 (en millones de Mb)

Según se observa, el Internet móvil (IM) es el medio que mayor demanda tiene, por esa razón, será el objeto central de nuestro análisis. Y lo que podemos observar de la data expuesta en el gráfico N° 1 es que desde inicios de 2014 hasta finales de 2017 el tráfico de datos se incrementó 27 veces. Frente a esta información, se podría pensar que dicho resultado obedeció a la implementación de la NR. En nuestra opinión, no es así. Veamos por qué.

Luego de la entrada en vigencia de la Ley N° 29904 y de su reglamento, advertimos que, desde el primer trimestre de 2014 hasta el tercer trimestre de 2016, el tráfico de datos creció a un ritmo pausado. Otro hecho a destacar es que, durante ese periodo, sólo se tramitaron dos casos por la comisión de supuestas conductas contrarias a la NR y en ninguno de ellos se verificó incumplimiento, por eso, se archivaron[1]. Atendiendo a estos hechos, podemos sostener que la implementación inicial de la NR no se correlaciona con el desarrollo del IM[2].

Ahora bien, el avance del IM en nuestro país no es señal suficiente para afirmar que dicho mercado se encuentre exento de alguna falla que propicie la regulación vía NR. Sobre el particular, la teoría económica nos dice que tales fallas[3] son producto de una asignación ineficiente de bienes y servicios en la sociedad, lo que significa que existe una estructura de mercado inadecuada que lleva a un desempeño subóptimo de recursos.

Observando el mercado de IM, notamos que su estructura es oligopólica, es decir, coexisten pocos PSI que brindan el servicio (los destacables: Movistar, Claro, Entel y Bitel). En microeconomía, se dice que una estructura oligopólica puede ser un terreno fértil para incentivar actos de coordinación empresarial dirigidos a fijar un precio, las condiciones contractuales, la calidad del servicio; repartirse el mercado; limitar las cantidades de producción; entre otras prácticas que impliquen distorsionar el proceso competitivo. Sin embargo, una estructura oligopólica puede también permitir el desarrollo de una competencia intensa.

En efecto, la teoría económica nos explica que un oligopolio puede ser no cooperativo cuando las empresas actúan como rivales. Un ejemplo de ello es el Modelo de Bertrand, según el cual las empresas compiten agresivamente en precios, de modo tal que los efectos de este oligopolio se asemejan al resultado de una competencia perfecta (donde ningún agente económico puede influir decisivamente sobre la tarifa)[4]. Precisamente, este es el caso del IM en el Perú, situación que se explica por la información expuesta en los cuadros siguientes:

Cuadro N° 3: Modelo de Bertrand aplicado al mercado de IM

Premisas del Modelo (sobre las empresas)

 

Aplicación al Mercado de IM

 

Venden producto homogéneo

Venden un bien o servicio que es perfectamente sustituible por otro que exista en el mercado. Usuarios pueden acceder a los servicios, contenidos y páginas web de su preferencia  a través de “cualquier PSI”.
No enfrentan restricciones de capacidad Pueden atender a toda la demanda del mercado.

PSI poseen títulos habilitantes para brindar el servicio a todos los usuarios que lo adquirieron en territorio nacional. Cuentan con capacidad instalada y tienen incentivos de expandir sus redes (infraestructura y equipos).

Tienen costos marginales constantes

Poseen una estructura de costos que les permite atender a un usuario adicional: sus costos de producción no aumentan.

PSI proveen el IM a un usuario adicional, ofreciéndole -según el plan a adquirir- el servicio al mismo precio y con la misma cantidad de datos que a sus demás usuarios, sin que ello afecte severamente sus costos.

Compiten en precios

Empresas se convierten en tomadoras de precios (competencia agresiva).

Cada PSI ha elaborado diferentes planes y promociones (paquete de datos de determinada capacidad y ciertos accesos ilimitados) para captar a los usuarios. Ver cuadro N° 4.

Fuente: Robert Frank (2009)

Elaboración Propia

Cuadro N° 4

Precios y promociones en el servicio de IM

 (celulares) 

PSI

Servicios de Internet Móvil

Precio (S/.)

Gb Internet (capacidad máx.)

Promoción (N° de apps ilimitadas)

Uso

Nacional

Uso Inter.

Movistar[1]

149.90 Ilimitado 12 Gb

9

Claro[2]

159.90 Ilimitado 12 Gb

5

 

Entel[3]

159.90 Ilimitado 5 Gb

9

 

Bitel[4]

169.90 90 Gb 0 bytes

10

 

 Fuente: Empresas operadoras

Elaboración Propia

Cuadro N° 5

Participación de empresas en el servicio de IM

(según empresa y tipo de equipo) 

PSI

Celulares (C) Dispositivos móviles (DM)

Total           (C + DM)

  Claro

40% 22%

31%

Movistar

41% 12%

27%

Bitel

8% 15% 12%

Entel

11% 43% 27%

OLO

8%

4%

100% 100%

100%

Fuente: OSIPTEL

Elaboración Propia

Como se aprecia, la prueba de que el mercado es altamente competitivo, a pesar de su estructura oligopólica, es la guerra de precios de la que –como usuarios– hemos sido testigos. El cuadro N° 4 nos muestra las ofertas más onerosas que tienen los 4 PSI para la mayoría de los usuarios[1], desprendiéndose que la ligera diferencia en los precios se debe a: (i) la oferta de una mayor o menor cantidad de gigabytes para uso en el extranjero, y (ii) al número de aplicaciones otorgadas que no consumen datos (oferta denominada “zero rating”)[2]. Este intento de diferenciación en las ofertas es una clara señal de la rivalidad entre los PSI.

La competencia a este nivel también se explica por la ausencia de poder de mercado, toda vez que ninguno de los PSI tiene la capacidad de establecer y mantener un precio relativamente alto; pues de hacerlo, llevaría a que sus competidores capturen más usuarios a través de precios módicos. Un indicio a tener en cuenta es el porcentaje de participación que tienen los PSI. Y es que si observamos el mercado de IM en su integridad (acceso por celulares y por otros dispositivos), notaremos que al menos 3 PSI mantienen porcentajes similares. La presencia de los otros 2 (incluyendo a OLO) nos hace comprender que existe un sector de la demanda sobre el cual los otros PSI no tienen alcance. Dado este panorama, podemos afirmar que la estructura de mercado del IM no representa una falla tal que justifique regular la NR.

  1. ¿Es pertinente la reglamentación de la NR?

Luego del análisis efectuado, ¿acaso cabe preguntarse si tiene cabida la NR como un principio dirigido a mitigar la comisión de prácticas anticompetitivas en un mercado competitivo? Por supuesto que no. En caso de que algún PSI intente perjudicar la dinámica competitiva, corresponde aplicar el DL 1034. Entonces, ¿por qué serían insuficientes las políticas de competencia frente a las prácticas que OSIPTEL ha calificado como medidas prohibidas en su Reglamento?

Bueno, la preocupación más incisiva que OSIPTEL ha manifestado en su Informe alude al hecho que los PSI pueden afectar la NR si deciden participar del mercado de contenidos a través de la integración vertical con algún CP, lo cual –a criterio del Regulador– podría devenir en una práctica restrictiva que afecte a otros CP y, en consecuencia, vulnere la libertad de elección de los usuarios.

En referencia a ello, la única manera que el DL 1034 resultase insuficiente para lidiar con las medidas prohibidas, es que estas carezcan de un efecto anticompetitivo. Si este es el caso, tales medidas deberían haberse evaluado a la luz de una regulación de tipo calidad, como en su oportunidad se aplicó para sancionar prácticas contrarias a la NR (véase los expedientes 000067-2009-GG-GSF/30-113 y 00087-2012-GG-GSF)[3]. Visto así el escenario, nos encontraríamos en un mercado sobrerregulado.

Creemos que al reglamentar la NR, el objetivo de OSIPTEL –además de situarse a la vanguardia mundial con la regulación del acceso a Internet–  se orientaba a cumplir el mandato de la Ley N° 29904 y de su reglamento, especificando aquellas conductas que serían prohibidas. Y esto es correcto. Era necesario precisar qué conductas calificaban como arbitrarias (o prohibidas) para OSIPTEL, porque –tal y como está prescrito en las normas antes mencionadas– cualquier conducta que realizara el PSI y tuviera un efecto restrictivo sobre el tránsito de datos (sin que obedezca a medidas de emergencia o resoluciones judiciales), sería sancionable. Siendo así, debemos rescatar que el Reglamento ha reducido el espectro de discrecionalidad que tenía el Regulador.

Sin perjuicio de ello, no podemos pasar por alto el efecto de esta sobrerregulación. Si en atención a la NR, OSIPTEL pretende sancionar prácticas anticompetitivas para evitar la afectación a la libertad de elección que tienen los usuarios, podría generar un efecto adverso al deseado. Y es que, no obstante que el Reglamento señala en su artículo 8 que sus infracciones son independientes de las que conciernen a la libre competencia, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 contempla en el numeral 11 de su artículo 246 el Principio de Non Bis Inidem, por el cual no se puede imponer sucesiva o simultáneamente dos sanciones administrativas cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

De presentarse una situación como la descrita, OSIPTEL sólo debería iniciar un procedimiento administrativo sancionador por la infracción tipificada en el Reglamento y no por la que se encuentra en el DL 1034[4]. Esta primacía de las normas regulatorias sobre las de competencia se conoce como Principio de Supletoriedad, prescrito en el artículo 12 del Reglamento General del OSIPTEL y se desprende del artículo 3 del DL 1034.

En este orden de ideas, y asumiendo como eventual el hipotético caso temido por OSIPTEL de que se realice una medida prohibida con efectos anticompetitivos, el Reglamento no será el instrumento idóneo para mitigarla. Sabido es, por la experiencia internacional, que cuando se desarrollan ese tipo de prácticas –efectuadas por empresas con posición de dominio– es porque existe un fuerte incentivo a capturar el mercado de telecomunicaciones que alberga a varios cientos de millones de usuarios. De ahí que las sanciones sean severas en tanto sea posible[5].

Regresando a nuestra situación, las prácticas anticompetitivas que califiquen como medidas prohibidas pueden ser sancionadas hasta con 51 UIT de acuerdo al Reglamento; empero, bajo el marco del DL 1034, pueden ser sancionadas con más de 1000 UIT, teniendo un límite del 12% de los ingresos brutos obtenidos un año antes de emitida la resolución de sanción. Entonces, si se produjera una conducta prohibida que perjudique duramente al mercado, sería innegable que las políticas de competencia resulten más eficientes para mitigar un acto de esa naturaleza.

  1. Comentario final

El debate sobre la NR continúa. En el Perú, desde una perspectiva jurídica, su reglamentación se ha orientado a cumplir lo dispuesto en la Ley N° 29904 y su reglamento; siendo necesaria para precisar las conductas sancionables, logrando con ella mayor predictibilidad. Aunque, desde una perspectiva económica, tal reglamentación pierde sentido, puesto que las conductas prohibidas sólo se llevarían a cabo si el propósito anticompetitivo puede materializarse con éxito; y en un mercado contestable como el nuestro, tales conductas no se han producido y es muy poco probable que así sea.

Los casos ocurridos obedecieron a fallas o defectos en la administración de la red y/o gestión de tráfico que realizaron los PSI; de repetirse esos actos, debería aplicarse una regulación de tipo calidad –cómo originalmente sucedió y cómo debió haberse enfocado el desarrollo de las prácticas prohibidas–. Bajo esta lógica, en caso de producirse situaciones de bloqueo, interferencia, restricción o degradación de cualquier tipo de dato en Internet, que afecte o pueda afectar a algún CP, no habría cuestionamiento alguno (de corte procesal) para aplicar simultáneamente una sanción por prácticas anticompetitivas, de ser el caso.

___________________________________________________________________

[1] La razón de haber desregulado la NR era impedir las restricciones al desarrollo del mercado de internet, por significar un desincentivo a la inversión de infraestructura y equipos, situación que en el mediano y largo plazo perjudicaría a los usuarios.

[2] Es el operador que provee el servicio de acceso al internet. En el Perú, tenemos a Movistar, Claro, Entel, Bitel y OLO.

[3] Es la empresa que provee algún servicio o aplicación que se soporta en Internet. Así, tenemos a Facebook, Twitter, Amazon, etc.

[4]   El artículo 32 del Reglamento señala que las medidas prohibidas son gestión arbitraria de tráfico, filtro y/o bloqueo arbitrario de servicios y/o aplicaciones, y diferenciación arbitraria en la oferta comercial de productos de acceso a Internet.

[5] Ver página 30 del Informe.

[6] La información de los cuadros N° 2, 3 y 5 se han obtenido del enlace: http://www.osiptel.gob.pe/documentos/indicadores-estadisticos, visitado el 01.08.18.

[7] Estos casos se tramitaron bajo los expedientes N° 00212-2013-GG-GFS y N° 00102-2014-GG-GFS.

[8] Posteriormente, a partir del cuarto trimestre de 2016, se aprecia un aumento considerable en el tráfico de datos. Sin embargo, no podríamos concluir que ello sea consecuencia de la entrada en vigencia del Reglamento, toda vez que este empezó a regir después (1 de enero de 2017). Además, recordemos que a mediados de 2016 los operadores de telecomunicaciones incrementaron sus inversiones a S/6,722 millones, casi el doble de lo efectuado en 2015. Así que este último evento puede explicar el gran crecimiento del IM en 2017 (https://elcomercio.pe/economia/negocios/osiptel-inversiones-telecomunicaciones-ascendieron-s-6-722-millones-2016-436160, visitado el 02.08.18).

[9] Entre las fallas de mercado tenemos: información asimétrica, competencia imperfecta, externalidades y bienes públicos.

[10] Robert Frank (2009). Microeconomía Intermedia y Comportamiento Económico. Capítulos 13 – 15.

[11] http://www.movistar.com.pe/movil/postpago/portabilidad (revisado el 31.07.18)

[12] http://www.claro.com.pe/personas/movil/beneficios/sin-frontera/#Postpago (revisado el 31.07.18)

[13] http://www.entel.pe/celulares-postpago/planes/ (revisado el 30.07.18)

[14] https://www.bitel.com.pe/new-detail-service/promociones-movil/cambiate-a-bitel.html (revisado el 31.07.18)

[15] Sólo las ofertas de Bitel y Entel expuestas en el cuadro N° 4 corresponden a sus planes más caros. En el caso de Movistar y Claro, tienen ofertas aún más onerosas para usuarios con mayor poder adquisitivo (por ejemplo, S/. 199.90 y S/. 189.90, respectivamente). Se ha presentado las ofertas de mayor similitud a efectos de poder compararlas.

[16] De acuerdo a la información de los 4 PSI (citas del 11 al 15), entre las aplicaciones de acceso gratuito más comunes se encuentran: WhatsApp, Facebook, Twitter, Spotify, Waze, Instragram, Soundcloud, Youtube, Apple Music, Line, Radioplayer y Snapchat.

[17] En aquellos casos se aplicó el antiguo Reglamento de Calidad, aprobado por la Res. N° 040-2005-CD/OSIPTEL.

[18] OSIPTEL es competente para evaluar los casos de libre competencia en telecomunicaciones (véase artículo 17 del DL 1034).

[19] Las sanciones se vinculan a una parte de las ganancias (ilícitas) obtenidas por el infractor. Es de comentarse, el reciente caso que ha sancionado la Comisión Europea, en el que –al margen del fondo de su decisión– le ha impuesto a Google una multa de 4,340 millones de euros (monto que representa más de 2 semanas de ingresos para “toda su matriz”) por haber obligado a los fabricantes de Smartphones a preinstalar de forma exclusiva las aplicaciones google search y google chrome en tales dispositivos (https://gestion.pe/economia/empresas/union-europea-impone-google-multa-record-us-5-000-millones-caso-android-238803, revisado el 02.08.18).

Fuente de la imágen: soytecno

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