Por: Juan Carlos Ruiz Molleda[1] y Pablo Ricardo Abdo[2]

Las comunidades campesinas en el sur andino cuestionan a la Autoridad Nacional del Agua (ANA) por desconocer su manejo ancestral de las fuentes de agua en sus territorios. Este desconocimiento se concreta, por ejemplo, cuando se impone a las comunidades una serie de formalidades para el uso de agua, como inscribirse en una lista, conformar juntas de riego, e incluso pagar por la utilización, administración y hasta conservación de los manantiales, manantes, ojos de agua, ríos, lagunas, etc.

  1. ¿Dónde está el problema?

Parecen ser dos las causas de restricción a las comunidades campesinas en el uso de sus fuentes de agua por parte de ANA

a. La interpretación aislada del artículo 4 del reglamento de la ley de recursos hídricos que desconoce la jerarquía constitucional del Convenio 169 de la OIT

La base legal de la interpretación restrictiva del ANA está en el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos (Ley Nº 29338), aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG. Esta norma precisa:

“Artículo 4°.- Administración de los recursos hídricos

4.1 La administración del agua y de sus bienes asociados la ejerce de manera exclusiva la Autoridad Nacional del Agua. Los gobiernos regionales y locales participan a través de los Consejos de Recursos Hídricos de Cuenca y de conformidad con sus respectivas leyes orgánicas. Asimismo, participan los usuarios organizados en la forma que señala la Ley y el Reglamento.” (Resaltado nuestro)

ANA se apoya en este tipo normas de rango legal, desconociendo que las prácticas ancestrales y consuetudinarias de las comunidades campesinas, si tienen fundamento en la Constitución y en tratados internacionales de protección de los derechos humanos. En tal sentido, existe en concreto un desconocimiento del principio de jerarquía y supremacía normativa de la Constitución y de las normas constitucionales.

Se pretende interpretar el artículo 4 del reglamento de la ley de recursos hídricos de espaldas al Convenio 169 de la OIT. Y es que las normas de rango legal o reglamentario sólo serán válidas si es que no violan las normas de rango constitucional. De acuerdo con el artículo 51 de la Constitución, las normas reglamentarias sólo serán válidas si es no desconocen o violan las normas legales y a su vez, las normas legales sólo serán válidas si es que son compatibles con la Constitución y las normas de rango constitucional, como el Convenio 169 de la OIT. En tal sentido, el reglamento de la ley de recursos hídricos sólo será válido si es que no contradice no solo a la ley, sino al Convenio 169 de la OIT. Es más, el último párrafo del artículo 31 de la Constitución, sanciona con nulidad todo acto que violan derechos constitucionales.

b. La interpretación literal y aislada del artículo 139.8 de la Constitución que dice que la costumbre solo es válida a falta de ley de espaldas al Convenio 169 de la OIT

Un segundo problema es el que plantea el artículo 139.8 de la Constitución Política. Esta norma reconoce “El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley”. En tal caso, “deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario”. Según esta norma, solo sería de aplicación las costumbres cuando hay vacío normativo, es decir cuando no hay ley aplicable.  Esto significa que cuando hay norma, la costumbre no se aplica. Es evidente que se le brinda a la costumbre un trato discriminatorio y subordinado a la legislación estatal.

El problema de fondo es qué norma aplicar, en caso de conflicto entre normas legales y reglamentarias que regulan el trabajo de la ANA y el derecho consuetudinario de las comunidades sobre el uso y manejo del agua. La cuestión será resolver cuál de ellas prevalece. Demostraremos que la costumbre no tiene una posición subordinada frente a la legislación de la ANA. Muy por el contrario, que las prácticas comunales ancestrales del manejo del agua, en estricto sobre su territorio, constituyen verdadera fuente de derecho.

El problema con esta interpretación es que las normas constitucionales no se interpretan de forma literal y aislada del resto de disposiciones constitucionales. El Tribunal Constitucional ha establecido que, el ordenamiento jurídico no es una “suma” de normas aisladas y desconectadas una de otras, sino qué hay que optar por aquella interpretación que armonice y optimice el contenido de las diferente normas constitucionales, de conformidad con el principio de unidad de la Constitución, concordancia práctica, eficacia integradora, interpretación sistemática (Ver STC No 05854-2005-AA, f.j. 12). Como precisa el TC:

“[…] de la lectura aislada de alguna de estas disposiciones, se llegará a resultados inconsecuentes con el postulado unitario o sistemático de la Constitución. De ahí que nunca será válido interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada”.[3]

La Constitución es una sola, razón por la cual, debe hacerse una sola interpretación de todas las normas constitucionales, y de rango constitucional, como el Convenio 169 de la OIT, y no una interpretación literal de una sola disposición constitucional, de espaldas a las demás normas constitucionales.

  1. Fundamento constitucional de la gestión consuetudinaria del agua por las comunidades campesinas

Advertiremos que el uso de sus fuentes de agua por parte de las comunidades campesinas, tiene relevancia constitucional, pues tiene relación con el ejercicio de derechos constitucionales.

a. El derecho a vivir según sus propias costumbres tiene rango constitucional

Desconocer, ignorar y hasta sancionar las prácticas tradicionales de las comunidades por parte del Estado, y más en concreto por parte de la ANA, resulta incompatible y violatorio del artículo 2 inciso 19 de la Constitución Política, que de consagra el derecho a ser diferente, esto es tanto en su identidad, su cultura, costumbre y etnicidad.

b. La obligación del Estado de reconocer y proteger las costumbres de los pueblos indígenas

No obstante, será el artículo 5 del Convenio 169 de la OIT, el que reconoce la obligación del Estado de reconocer y proteger las costumbres y la identidad cultural de las comunidades campesinas. En otras palabras, el derecho a vivir según las costumbres tiene cobertura en un tratado de protección internacional de los derechos humanos, de rango constitucional.

 “Artículo 5

Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:

a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;

b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticos e instituciones de esos pueblos; […]”. (Resaltado nuestro).

Es necesario precisar que el Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional, de acuerdo a lo establecido por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 9 de la STC No 00022-2009-PI, y prevalece sobre toda norma de rango legal, según el artículo 51 de la Constitución.

c. Hay una obligación constitucional del Estado de tomar en cuenta las diferencias culturales

El artículo 8.1 del Convenio 169 de la OIT es muy claro. Se debe tomar en consideración las diferencias culturales al momento de adoptar normas, políticas o decisiones administrativas.

“Artículo 8

  1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos indígenas deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o de derecho consuetudinario”. (Resaltado nuestro)

 Y es que no tomar en cuenta estas diferencias culturales, es una manera de violar no solo el derecho de las comunidades, a tener su propia identidad cultural, sino constituye una violación del derecho a la igualdad, reconocido en al artículo 2.2 de la Constitución, toda vez que discriminar no solamente es tratar diferentes a los iguales, sino tratar igual a los que son objetivamente diferentes.

En tal sentido los tratos homogenizantes, resultan incompatibles con el derecho a la identidad cultural. Incluso esta obligación de tomar en cuenta las diferencias, se halla expresa en la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, como luego veremos.

d. Las costumbres de las comunidades campesinas sólo serán válidas si respetan los derechos humanos

No obstante, no toda costumbre tendrá cobertura en la Constitución o en el Convenio 169 de la OIT, puesto que el límite de su ejercicio estaría dado por el debido respeto de los derechos fundamentales, tal como lo establece el artículo 149 de la Constitución y en los artículos 8.2 y 9.1 del Convenio 169 de la OIT.

 “Artículo 149.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, […] pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. […]”. (Resaltado nuestro)

Asimismo, tenemos las normas del Convenio 169 de la OIT cuando precisa:

“Artículo 8

[…]

  1. Dichos pueblos deberán tener derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales”.

“Artículo 9

  1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”. (Resaltado nuestro)

e. Los pueblos indígenas tienen derecho constitucional a usar, administrar y conservar los recursos naturales presentes en su territorio

Las practicas consuetudinarias del manejo del agua por las comunidades tienen además, protección por el artículo 15.1 del mismo Convenio 169 de la OIT,  que reconoce el derecho de los pueblos indígenas de rango constitucional, a la utilización, a la administración y conservación de los recursos naturales (flora, fauna, agua, aire, tierra, etc.). Este derecho da cobertura constitucional al manejo del agua por las comunidades campesinas de acuerdo con sus costumbres.

“Artículo 15

  1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.”

f. Las actividades tradicionales de subsistencia como el acceso de las comunidades a las fuentes de agua tienen una protección especial

Pero además adviértase que el artículo 15.1 del Convenio 169 de la OIT nos recuerda que el derecho de los pueblos indígenas a los recursos naturales tiene una “protección reforzada”, toda vez que es en el acceso a estos recursos naturales, donde los pueblos indígenas se juegan su subsistencia. Es por eso que las actividades tradicionales tienen una protección especial en el artículo 23.1 del Convenio 169 de la OIT.

“Artículo 23

[…] las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económicos. Con la participación de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos deberán velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades”. (Resaltado nuestro)

En tal sentido, el manejo tradicional del agua por las comunidades campesinas, también tiene protección por el artículo 23.1 del Convenio 169 de la OIT, toda vez que el uso, administración y conservación del agua es una “actividad tradicional” indispensable para la subsistencia de las comunidades campesinas.

g. La restricción del derecho de las comunidades campesinas a sus fuentes de agua sólo será permitida si se acredita su idoneidad, necesidad y proporcionalidad

Los derechos en general y lo derechos de los pueblos indígenas (comunidades campesinas y nativas) en particular no son absolutos, pueden ser restringidos, de forma excepcional, siempre que se acredite que estamos ante una restricción idónea, necesaria y proporcional. Esto lo ha sostenido la Corte IDH en su jurisprudencia vinculante:

“Por ello, la Corte ha sostenido en otras ocasiones que, de conformidad con el artículo 21 de la Convención, el Estado podrá restringir el uso y goce del derecho a la propiedad siempre que las restricciones: a) hayan sido previamente establecidas por ley; b) sean necesarias; c) proporcionales y d) que tengan el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática122. En consonancia con esta disposición, el Estado podrá restringir, bajo ciertas condiciones, los derechos de los integrantes del pueblo Saramaka a la propiedad, incluidos sus derechos sobre los recursos naturales que se encuentren en el territorio”. (Corte IDH, Caso Saramaka, fondo, párrafo 127)

Tendrá que fundamentarse que la restricción al derecho al agua busca una finalidad legítima y constitucional, es decir persigue concretar un derecho constitucional o un bien jurídico constitucional, que es necesaria y no hay otra manera de lograr concretar el bien jurídico. Y finalmente, solo si es necesaria la restricción, debe acreditarse que la afectación al derecho intervenido es de menor intensidad que la satisfacción del derecho o bien jurídico favorecido. Si no hay una motivación jurídica que recoja la aplicación del test de proporcionalidad, estaremos ante una restricción arbitraria e inconstitucional.

h. La restricción de derechos de pueblos indígenas sólo es posible siempre que no ponga en peligro la sobrevivencia de estos

La restricción del derecho de las comunidades campesinas sólo será constitucional y convencional, siempre que no ponga en peligro la subsistencia de una comunidad campesina. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el límite de la restricción es la subsistencia de los pueblos indígenas. Dice la Corte IDH, que “conforme al artículo 21 de la Convención, el Estado podrá restringir el derecho al uso y goce de los Saramaka respecto de las tierras de las que tradicionalmente son titulares y los recursos naturales que se encuentren en éstas, únicamente cuando dicha restricción cumpla con los requisitos señalados anteriormente y, además, cuando no implique una denegación de su subsistencia como pueblo tribal” (Corte IDH, caso Saramaka, sentencia de fondo, párr. 128) (Resaltado nuestro)

No podemos olvidar que la subsistencia de los pueblos indígenas, es decir de las comunidades campesinas y nativas, es de interés público, y la protección de ningún bien jurídico puede justificar el sacrifico o la extinción de un pueblo indígena. Y es que la protección de las comunidades campesinas y nativas es un mandato constitucional, recogido en el último párrafo del artículo 89 de la Constitución.

i. El derecho de propiedad indígena fundamenta también el derecho al acceso a los recursos naturales en sus territorios

En el caso Caso Xucuru contra Brasil, expedida en febrero del año 2018, la Corte IDH ha establecido en jurisprudencia vinculante, de conformidad con el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley 28237, que parte del contenido convencional del derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales, es el acceso a los recursos naturales que existen en el territorio.  

“… el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual inter alia que: […] El Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas al control y uso de su territorio y recursos naturales”. (Corte IDH, Caso Xucuru, párrafo 117)

Esto significa que la restricción del derecho a la fuente de agua también puede constituir una violación del derecho a a propiedad contenido en el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

j. El derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación sobre sus territorios sustenta el manejo tradicional del agua por parte de las comunidades campesinas

El uso y administración del agua por parte de las comunidades campesinas, es una expresión de la libre determinación de los pueblos indígenas, reconocido en la jurisprudencia de cumplimiento obligatorio del Tribunal Constitucional[4], y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[5][6]. Según el artículo 3 de la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas, los “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. Añade el artículo 4 que, “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas”.

La utilización, administración y conservación de las aguas que discurren en sus territorios por parte de las comunidades campesinas es un ejercicio del derecho a la libre determinación sobre sus territorios.

k. El control de ANA sobre las fuentes de agua de las comunidades campesinas podría resultar incompatible con el art. 17.3 y 18 del Convenio 169 de la OIT al limitar y restringir el control político de sus territorios de aquellas

Comencemos por precisar que de acuerdo con el artículo 13.2 del Convenio 169 de la OIT, el territorio de un pueblo indígena está constituido por la “totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera”. Esto significa que la restricción y las limitaciones al uso y goce de las fuentes de agua, constituyen en los hechos, materialmente, límites el control efectivo de las comunidades campesinas de sus territorios ancestrales. La Corte IDH ha sido muy clara en este punto:

 “… el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual inter alia que: […] El Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas de controlar efectivamente y ser propietarios de sus territorios sin ningún tipo de interferencia externa de terceros”. (Corte IDH, Caso Xucuru, párrafo 117)

Es más, estas restricciones en el acceso a las fuentes de agua de las comunidades campesinas pueden constituir formas de despojo y de intrusión de terceros en los territorios ancestrales de estos, las que están expresamente proscritas por el Convenio 169 de la OIT

“Artículo 17

[…]

  1. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos”.

 “Artículo 18

La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones”.

  1. Ley de Recursos Hídricos reconoce los usos ancestrales de las comunidades campesinas del agua que se halle ubicada o discurra dentro del espacio territorial que ocupan.

La Ley N° 29338 de Recursos Hídricos también reconoce el derecho de las comunidades campesinas y nativas a utilizar los usos, costumbres y saberes ancestrales en el manejo y administración de los cuerpos de agua que se encuentren ubicados, o bien discurran en sus respectivos territorios.

“Artículo 64.- Derechos de comunidades campesinas y de comunidades nativas

El Estado reconoce y respeta el derecho de las comunidades campesinas y comunidades nativas de utilizar las aguas existentes o que discurren por sus tierras, así como sobre las cuencas de donde nacen dichas aguas, tanto para fines económicos, de transporte, de supervivencia y culturales, en el marco de lo establecido en la Constitución Política del Perú, la normativa sobre comunidades y la Ley. Este derecho es imprescriptible, prevalente y se ejerce de acuerdo con los usos y costumbres ancestrales de cada comunidad. Ningún artículo de la Ley debe interpretarse de modo que menoscabe los derechos reconocidos a los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo”. (Resaltado nuestro)

“Artículo 107.- Derechos de uso de agua de las comunidades campesinas y comunidades nativas

Los derechos de uso de agua inherentes a las comunidades campesinas y comunidades nativas, cuando se llevan a cabo proyectos de infraestructura hidráulica, no deben ser afectados, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley”. (Resaltado nuestro) 

Título Preliminar

“Artículo III.- Principios

Los principios que rigen el uso y gestión integrada de los recursos hídricos son:

[…]

  1. Principio de respeto de los usos del agua por las comunidades campesinas y comunidades nativas. El Estado respeta los usos y costumbres de las comunidades campesinas y comunidades nativas, así como su derecho de utilizar las aguas que discurren por sus tierras, en tanto no se oponga a la Ley. Promueve el conocimiento y tecnología ancestral del agua”. (Resaltado nuestro)

Es evidente que el uso de las aguas en materia de pueblos indígenas, no debe estar sujeto al deber de que una comunidad solicite una licencia de aguas o formalice un derecho de aguas cultural, esto es, ya sea para uso productivo o bien poblacional tal como lo expresa la norma. Las normas obligan al Estado a reconocer este derecho de uso ancestral y consuetudinario de las aguas a estos pueblos. Resulta cuestionable advertir cómo los representantes de la ANA no informan a las comunidades de esta prerrogativa[7].

  1. Perspectivas: ¿Que hacer frente interpretaciones que nieguen reconocimiento constitucional a la gestión comunitaria del agua por las comunidades campesinas?

a. ¿Cuál es la validez de las normas y de los actos administrativos que desconozcan las prácticas tradicionales de las comunidades campesinas en el manejo de sus fuentes de agua?

El último párrafo del artículo 31 de la Constitución es muy claro: “Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos”. En igual sentido se pronuncia el artículo 10.1 de la Ley General de Procedimientos Administrativos, aprobada por Ley 27444. Esta regla, también se aplica a las normas del Convenio 169 de la OIT, luego que el Tribunal Constitucional, en el fundamento 9 de la STC 00022-2009-PI, en jurisprudencia vinculante, estableciera el rango constitucional del Convenio169 de la OIT. Esto significa que el Convenio 169 de la OIT tiene la misma jerarquía y rango que la Constitución. Finalmente, el artículo 55 del Código Procesal Constitucional es muy claro cuando sanciona con nulidad, el acto administrativo que viola derechos de rango constitucional.

b. ¿Qué hacer en caso que la Autoridad Nacional del Agua adopte una decisión que desconozca los usos y las prácticas tradicionales del uso del agua por parte de las comunidades campesinas?

Contra todo acto administrativo que viola algún derecho reconocido en la Constitución Política o en el Convenio 169 de la OIT, se puede interponer una demanda de amparo ante el juez mixto de la provincia donde ocurre tal violación o donde vive el afectado, con la finalidad de dejarla sin efecto.

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[1] El autor es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y coordinador del Área de Justicia Constitucional del Instituto de Defensa Legal.

[2] El autor es abogado por la Universidad de Catamarca (Argentina) y coordinador del Área de Litigio Estratégico del Instituto de Estudio de las Culturas Andinas de Puno.

[3] STC No 5854-2005-PA/TC, f.j. 16.

[4] Ver: STC 03343-2007-PA, f.j. 32; STC 00024-2009-AI, f.j. 2; STC 06316-2008-PA, f.j. 20; y STC 01126-2012-HC, f.j. 23.

[5] Ver Caso Saramaka, 2007, párr. 93; Caso Xákmok Kásek, 2010, párr. 255; y Caso Sarayacu, 2012, párr. 288.

[6] Para otros la cobertura constitucional de este derecho está en el artículo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y a nivel nacional tenemos el artículo 89 de la Constitución que reconoce la autonomía de las comunidades campesinas. Sin embargo, serán los artículos 3, 4 y 5 de la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas, los que mejor explican el derecho a la libre determinación, el derecho a la autonomía y al autogobierno de los pueblos indígenas:

“Artículo 3.- Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”.

“Artículo 4.- Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas”.

“Artículo 5.- Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado”.

[7] El artículo 8 de la Ley General de Comunidades Campesinas, aprobado por Ley 24656, exonera de impuestos a las comunidades campesinas. Incluso se exonera a estas de pagos en registros públicos.

 “Artículo 28.- Las Comunidades Campesinas, sus Empresas Comunales, las Empresas Multicomunales y otras formas asociativas están inafectas de todo impuesto directo creado o por crearse que grave la propiedad o tenencia de la tierra, así como del impuesto a la renta, salvo que por ley específica en materia tributaria se las incluya expresamente como sujetos pasivos del tributo. Están, asimismo, exoneradas del pago de todos los derechos que por concepto de inscripción y otros actos cobren los Registros Públicos y cualquier otro órgano del Sector Público Nacional”.

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